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从衰落到革命:危机中的罗马政治思想
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从衰落到革命:危机中的罗马政治思想

作者：[瑞士]本杰明·施特劳曼
出版社：生活·读书·新知三联书店出版时间：2024-04-01
开本： 其他 页数： 536
本类榜单：历史销量榜
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从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 版权信息

  • ISBN：9787108077561
  • 条形码：9787108077561 ; 978-7-108-07756-1
  • 装帧：简裝本
  • 册数：暂无
  • 重量：暂无
  • 所属分类：
    历史
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从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 本书特色

高阶法是罗马留给后世*重要的遗产，作为西方现代政治文明的象征与基石之一的宪制，无疑可看成其延续。施特劳曼细致而广阔地考察了这一成就，将案例史料、理论建构与历史影响等多个层面的内容纳入其中，既论及高阶法思想的起源，如习俗、权威等，也论及它的践行，如*高权力的确定方式、财产权的保护等，还论及西方政治在高阶法思想形成之前、之时与之后的面貌；他颇有说服力地支持了以西塞罗为代表的思想家们把罗马共和国的衰落归因于“宪制危机”的观点，并讨论了这段历史对后世政治思想的影响。

书中关于希腊-罗马政治思想的比较、对“紧急情况与超常权力”与西塞罗表达权力合法性的方式“对法的同意”等问题的阐述也相当具有启发性。另外，读者还可根据书中的线索，追踪现代社会重视的物权、债权、契约、代理或权力分立等思想的古代根源。

从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 内容简介

自公元前2世纪格拉古兄弟土地改革，至前1世纪秦纳、苏拉及三巨头拉开权力斗争与内战的大幕，罗马原有的、由一系列法律维持的秩序被逐渐打破，矛盾丛生的共和国就此滑入失序。本书作者施特劳曼认为，对于这段历史，以西塞罗为代表的思想家们的解释聚焦于“法”的层面，即政治危机与高阶法失灵的关系：后者原应制约实定法、规范权力运转，却在乱局中逐渐遭到搁置与破坏，致使共和制不可避免地走向衰落。由此出发，他对罗马高阶法展开了全景式研究，并讨论了这种法的规范性如何以有别于古希腊德治理想的进路对早期现代政治产生深刻影响。

从衰落到革命:危机中的罗马政治思想从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 前言

丨方凯成



呈现在读者面前的是一部极具野心的著作。在近五百页的篇幅里，施特劳曼希望给读者讲述一个思想史的线索：从公元前2世纪的晚期罗马共和国到18世纪的美国建国时期，罗马宪制思想发挥着持久影响力。中国读者对这样的野心应不会陌生：无论是施特劳斯以自然权利和自然正当为纲所揭示的“古今之争”的线索，还是波考克用公民共和主义来统摄的“古今

一统”的线索，近年来都深深吸引了大量的受众，甚至引发了激烈的辩论。我们希望这本书的译介，能给关心古今问题的中国读者们带来两个新的视角：罗马和法律。



在施特劳曼的思想地图里，贡斯当是古今之争模式的重要人物。贡斯当认为，古代的城邦缺乏对个体独立的尊重，所谓古代的自由是积极的政治参与，现代的自由是免受干预的自由，故而，现代的国家以保护个体权利，尤其是私有财产的权利不被侵犯为目的。施特劳曼认为，在这个著名的对立当中，贡斯当所谓“古代”其实只是以雅典为代表的希腊式共和国，完全没有考虑到罗马共和国的影响。如果对晚期罗马共和国政治思想中的宪制主义、前政治权利以及公民权利加以研究，就不会得出这样的古今对立的结论。与此相对，波考克以古典共和主义的视角揭示了古代和现代的亲缘关系，但是他仍旧找错方向。按照施特劳曼的话说，古典共和主义是个“大杂烩”，掺杂了柏拉图的再分配思想、波利比乌斯的混合政体理论、萨卢斯特式的对腐化的担忧，以及尤其是亚里士多德对美德的关注。波考克对亚里士多德公民人文主义式的解读，实际上就是贡斯当的“古代自由”的翻版。换句话说，所谓“古典”共和主义也只不过是“雅典”共和主义。由此看来，虽然贡斯当和波考克主张两种截然不同的古今关系，但是他们都忽略了罗马的特殊性，犯了“以希为古”的错误。政治思想史中也有人重视罗马，比如斯金纳所谓的“新罗马”传统。不过施特劳曼也提醒读者，说到底，“新罗马”传统的研究者们真正感兴趣的是早期现代的自由概念，并没有对古罗马的宪制和思想做真正细致和严肃的研究。



施特劳曼自己想要构建一个跨越古今的罗马宪制主义线索，就必须回答三个问题：（1）什么是宪制思想？（2）为什么它是属于罗马的，尤其是为什么它不属于希腊？（3）罗马宪制主义是如何影响后世的？施特劳曼全书的论证精巧复杂，所引材料又庞杂广博，我在这里也只能围绕这三个问题，提纲挈领地概括一下他的基本思想和论证思路，以期对读者阅读的深入有所帮助。



从泛的层面来说，罗马的宪制思想是一套具有规范性等级差异的法律思想。这个规范性等级由宪法（ius）和具体的实定法（leges）所构成。实定法由人民大会颁布，处理具体的

政治事宜和法律事务。人民大会的立法标准是人民的意志，但人民的意志往往会受到诱惑或者暴力的，进而颁布一些不义的、相互矛盾的，甚至是损害人民自身利益的法律。相反，宪法的根基并不是人民大会一时一地的偶然决定，而是永恒普遍的自然法和祖先习俗。故而，宪法是刚性的、不能变动的原则。所谓宪制，就是以宪法为根本大法的一套政治制度设计。官员的年限制（annuity）、同僚制（collegiality）以及公民的上诉权（provocatio）等制度，都是保障罗马宪制的具体措施，它们都是为了防止个别公民专权独大，无所限制，通过人民大会为所欲为地破坏既存的制度。



那么，为什么这套宪制思想是罗马的贡献呢？施特劳曼的回答是历史性的：晚期罗马共和国的政治危机提供了一个独特的机遇让宪制思想得以诞生。理解危机的本质是理解宪制思想的关键前提。在施特劳曼看来，晚期罗马共和国的一系列危机都是“宪制危机”，也就是政治强人希望颠倒宪制的等级顺序，确立人民大会立法主权，以此通过有利于自己的制定法来使自己的私人利益“合法化”。在危机的逼迫之下，西塞罗等关心罗马共和国命运的理论家才开始发展高阶法的概念，以期用“不合宪”来取消种种“合法”恶行。



我们可以看几个重要的例子。公元前133年提比略·格拉古诉诸人民来罢免自己的政敌及同僚保民官奥克塔维乌斯，就是一个用制定法挑战同僚制的例子。公元前88年，保民官苏尔比基乌斯通过制定新法的方式剥夺苏拉在东方的统治权以支持其政敌马略，这在苏拉看来，是以制定法的方式行僭主之事，是“不合宪的”。于是苏拉进攻罗马，开启内战，以废除恶法。不过，苏拉自己通过人民大会的立法施行了一系列包括屠杀、财产充公、清算等对政敌的报复措施。公元前82年，苏拉更是指示百人团大会通过《瓦勒瑞乌斯法》自立为无的独裁官，享有免于被上诉的权利。很明显，苏拉通过低阶的制定法破坏了高阶的宪法，通过操纵人民大会的立法主权来奠定自己统治的合法性。按照西塞罗的，这是一个由制定法确立的僭主制。不过，在公元前63年，西塞罗自己又以元老院敕令的方式，在不经审判的情况之下，处死了罗马公民喀提林，这被他的对手们认为是破坏了宪法所保障的公民上诉权。



通过这些例子，我们可以进一步理解施特劳曼的论证思路。宪制思想之所以是罗马的，并不仅仅是因为晚期共和国的政治强人们通过人民大会立法来挑战宪制这个历史事实，更是因为罗马人在理解危机的时候发展出了一套宪制解释的思维方式。换句话说，面对同样的危机，仍可以有其他的解释模式。比如，我们可以说政治的腐化归根结底是美德的丧失，故而重

新恢复美德才是解决危机的方案——这就走向了波考克式的公民德性的思路。施特劳曼想要告诉读者的是：无论是通过人民立法来使自己的政治目的“合法化”，还是通过“违宪”来取消不正义的制定法，罗马人都在法律框架尤其是宪法解释的模式下思考危机。



施特劳曼使用了两种材料来佐证罗马人的宪制思维。**类是他所谓的蕴涵着“宪制主义雏形”的历史编纂学和诉讼演说，第二类则是西塞罗的政治哲学作品。让我们首先来看看施特劳曼对**类材料的使用。



施特劳曼经常指出，编年史和演说中对早期共和国的宪制及其危机的描述，实际是一种“时代错乱的投射”。也就是说，施特劳曼并不把这些所谓的“早期材料”当作宪制早期起源的历史事实，相反，在他看来，这些材料是后世作家建构出来的，用以表达对自己时代宪制危机的焦虑和反思。比如，李维在记述公元前5世纪《十二表法》时，就认为是百人团大会以制定法（lex）的方式通过的，并且认为第十二表的规则“凡是人民发出的*后命令都应具有法律效力”奠定了人民主权这一原则。施特劳曼认为这是李维根据自己的时代经验构建的，强调人民立法至上的“李维原则”恰恰是晚期罗马共和国危机的根源。再比如，李维还记录过一个公元前439年独裁官挑战上诉权的例子：执政官昆克提乌斯因为上诉权的掣肘而无法处决叛乱的梅里乌斯，于是就提名辛辛纳图斯为独裁官。当梅里乌斯拒捕并向人民上诉时，被独裁官的骑士长官杀死，辛辛纳图斯认为这种行为合法，因为独裁官不受上诉权的制约。不过，施特劳曼指出，僭越上诉权的权力并不是早期共和国独裁官的特征，而是苏拉之后的独裁官的特征，李维是将苏拉对上诉权的挑战投射到了早期共和国。故而，尽管编年史家们并没有像西塞罗那样系统地论证宪制主义，但是他们对历史的叙述可以间接证明晚期共和国以宪制主义理解危机的思想氛围。



现在我们再来看看施特劳曼对西塞罗思想体系的解读。首先，施特劳曼特别重视西塞罗对“自然状态”的论述。自然状态是一种前政治的状态，故而也可以看作一种政治秩序缺失的状态。施特劳曼认为，晚期罗马共和国实际已经是一种自然状态，因为实定法所规定的政治秩序已经失效。在西塞罗看来，罗马政治秩序之所以失效，是因为其缺乏一个超出其自身的基础，故而，建立更加稳固的秩序之根本在于为其找到一个前政治的标准。西塞罗对自然状态的分析，*终就是实现这个前政治奠基的目的。施特劳曼认为，虽然西塞罗早期作品中的“野蛮的自然状态”十分类似于伊壁鸠鲁-霍布斯式的自然状态，但是西塞罗并没有走向“所有的政治秩序都是习俗的”的论点。相反，他认为自然法和人类理性存在于自然状态之中，只是没有被激活，一个良好的政治秩序是把前政治状态中的自然准则“抄写、转录或者法典化”。进一步，西塞罗认为前政治状态中就存在着“私有财产权”（sua，意为“每一个人自己的东西”），所以一个永恒的自然法则的实质内容就是对私有财产权的保护，这是政治秩序的目的所在。



其次，施特劳曼指出，西塞罗认为，保护以财产权为核心的个体权利的*佳方案并非是依靠个体美德，而是一个宪制国家。这体现在他对于共和国的定义当中：一个真正的共和国需要“对（宪）法的同意”。在施特劳曼看来，西塞罗并不认为一个符合自然法的良好宪制是不可实现的理论幻想。相反，西塞罗将公元前4世纪的罗马共和国等同于理想宪制在经验世界中的实现，以保护私有财产权为核心的罗马法就是自然法。尤其是，罗马法中存在着法律等级秩序：自然法不同于市民法。市民法或者实定法（ius civile或者leges）必须遵从正义的规范（aequitas），就是高阶的宪法（ius）。由此，我们可以看到，西塞罗不仅成功地建立起了自然法和实定法之间不可逾越的等级关系，而且用罗马法的正义观念（“对私人财产的保护”）充实了高阶法的内容。



尽管施特劳曼说明了宪制主义的起源和晚期罗马共和国之间的关系，但是想要完成“宪制主义是罗马特色”的论证，他还必须说明，为什么希腊不存在宪制主义思想。这就牵涉到他

对柏拉图、亚里士多德以及希腊法律思想的解读。施特劳曼认为柏拉图的《理想国》有两点不符合宪制主义的特征。其一，美丽城的政治制度完全取决于护卫者的美德，而并非一套相互制衡的宪制体系；其二，哲学家王是有绝对权力的，生产者并没有任何宪制措施去维护自己的权利。同样，《政治家篇》也强调统治者智慧的重要性，服从法律统治的国家从来不是一个*好的选择。虽然《法律篇》看似更加强调法律的作用，但柏拉图仍旧没有放弃*理想的统治形式是依靠统治者的理性而非法律这个基本论点，而且所有的法规的目的事实上是确保公民能够获得幸福生活的必要条件——美德。所以，总体来说，柏拉图对幸福、美德与统治者知识的强调与宪制主义背道而驰。



施特劳曼在反对亚里士多德有宪制主义思想时，提出了一个有趣的论点：对于亚里士多德而言，城邦根据其自然是先于个体的，是具有规范性的自然共同体，也就是说，在城邦之外并不存在区分正义和不正义的标准。从这个角度看，正义本质上是政治性的，而非前政治的。所以，亚里士多德和霍布斯比想象中的接近。从另一个角度说，亚里士多德认为的好的生活必须发生在城邦之中，而且它是一种奠基在美德和理性上的好的习惯，这和宪制主义国家的思路也大相径庭。



在论证罗马宪制主义特殊性的过程中，*难处理的是公元前4世纪雅典演说词中所呈现出来的宪制主义思想，因为它非常接近于施特劳曼所描述的那种法律规范性等级体系。公元前403年雅典民主制重建之后，引入了一系列宪制主义的措施。*重要的举措是区分两种立法程序：人民大会通过制定法（psephismata），而立法委员会通过法（nomoi）。与制定法的颁布过程相比，法的立法程序更加复杂。故而，法本身也更少变动。从历史实践来看，公元前403年到公元前322年，人民大会通过的psephismata有几百条，但是立法委员会通过的nomoi只有七条。为了保护这种法律的等级性，雅典还设置了“对与法相悖的制定法的起诉”这一宪制保障措施：如果有人在人民大会动议一个与nomoi相违背的psephismata，那么他将会被起诉，非法的制定法将会被禁止或者废除。可见，雅典宪制已经有了保障法律等级的司法审查的功能。那么，施特劳曼是如何解释雅典宪制主义和罗马宪制主义之间的区别的呢？施特劳曼提供了两个理由。**，雅典的宪制主义是形式宪制主义，具有非常强的实证主义特色。换句话说，psephismata和nomoi的区别主要奠基在实定法所规定的立法程序的分别上。与之相对，罗马宪制主义则是实质的，因为宪法拥有独立于实定法体系的高阶法源，那就是自然法或者自然正义。其次，从历史影响力来看，公元前4世纪的雅典的宪制主义的影响也只停留在演说词中，而从未被后世思想家所重视。



通过和希腊思想的对比，我们可以看到，罗马宪制主义的特色有二：（1）这是一种和美德、幸福主义无关的政治设计，其主要的目的在于保护个体权利，尤其是财产权利；（2）罗马宪制主义并不简单地要求法和制度法的等级区分，而且要求高阶法必须拥有一个前政治的、自然的高阶法源。



现在，让我们转向*后一个问题：罗马宪制主义是如何影响后世的？在本书第三部分，施特劳曼从帝国法学家彭波尼一直讨论到美国国父，以期给读者呈现一个全景式的罗马政治思想的接受史。施特劳曼给我们揭示了罗的两个接受传统：宪制主义传统和反宪制主义传统。我无法在此处概括施特劳曼所涉及的每一位思想家的思想，不过，我可以举几个例子来体现两个传统的基本观点。



在反宪制主义传统中，代表性的是奥古斯丁和马基雅维利。奥古斯丁继承了萨卢斯特的思路，认为罗马兴亡都与其拥有的“异教美德”有关系。罗马人通过追逐荣耀的美德建立了帝国，并试图以此克服导致衰败的奢侈。不过，奥古斯丁认为这只是“以恶制恶”。罗马人已经失去了荣耀和正义，只有通过基督教的德性，人们才能重获正义。马基雅维利承接了奥古斯丁的思路，认为罗马帝国的成就来源于罗马人追求荣誉的异教美德。不过，马基雅维利反对奥古斯丁的结论。他认为，人们不应该拥抱基督教真理，因为它让人孱弱。相反，人们应当拥抱世俗荣誉。马基雅维利还把国家的保存视作*高善，并且认为国家在大多数情况下都是处于紧急状态，而共和国永远处于腐败的边缘，故而只要国家得到保存，就可以没有限制地使用绝对权威来重新规整腐败的城市。施特劳曼提醒读者，国家理性传统也“以人民的安全为*高法”，但其内涵与西塞罗的宪制主义完全不同。西塞罗也认同“让人民的安全成为*高法”的想法，不过它的存在是为了设立一个高于现任行政官员的宪制标准来制约执政官。对于国家理性派而言，人民的安全只是“权力的奥秘”，君主可以以“人民的安全”为名义宣布紧急状态从而不受法律束缚，僭越臣民的权利。



宪制主义传统并不把恢复美德当作解决危机的方案。这一传统中的作家所思考的是：如何通过一个高阶法来限制绝对权力？其中，人民主权和行政权力之间的关系是宪制主义传统中

的核心问题。



博丹是宪制主义传统中的代表人物。在解释罗马共和国时，博丹首先澄清了独裁官、十人委员会等看似“不受法律约束”的官职其实受到宪法的约束。独裁官并不是主权者，只是代理者，他们并不拥有权力，而是保管权力，而且他们受到任期和上诉权的限制。同样，十人委员会也不是主权者，而是具有、受到法律制约的官员。真正的主权者是人民，而“上诉权”——罗马公民和*重要的特权（summum ius）——是人民行使主权的核心方式。在君主问题上，博丹采取了用契约法和代理理论来限制绝对君权的思路。君主以“契约授权”的方式从人民那里获得了权力，但是“契约授权”本身所依赖的契约法并不在主权君主的权力之内，它是类似自然法的。在博丹看来，即便真正的主权者不受任何制定法的限制（legibus solutus），但是主权者必然要受到一个接近宪法地位的“合同法”的束缚。主权者是其治下发生的所有契约的担保者和执行者，如果主权者自己“不受到契约的约束”（pactis solutum），那么主权者的核心功能就没有办法发挥出来，相当于自毁根基。博丹的这个论点来源于晚期罗马共和国的经验：作为主权者的人民大会不断通过制定法的方式创造僭主、破坏私有财产，从而破坏宪制规范；主权者接管国家的日常管理，这是需要受到限制的。在博丹看来，主权者应当通过由法律任命的官员来行使他的主权，而不是通过任命独裁官或授予超常权力的方式来干预国家日常运作。晚期罗马共和国的教训是：主权者不应该直接进行日常管理，他的任意意志应被罗马契约法所规定，他的立法权力应被公法（ius publicum）所制约。



通过接受史的部分，我们可以看到，施特劳曼再次强调了美德并不在宪制主义的考量中。一个良好的宪制不需要假设统治者或者被统治者的美德，其主要目的也不是教育而是制衡。从这个角度来讲，宪制主义是一种可以统摄晚期罗马共和国政治思想和现代自由主义的一条线索。



施特劳曼对这部书寄予厚望，希望它能够在“古代史、古代哲学、政治思想史、法律史、早期现代研究甚至早期美国研究”中找到读者。事实上，这本书确实在这些领域激起了广泛的讨论。我在这里择要摘录几个不同方向的批评，供我们的读者参考。芝加哥大学古代史家和罗马法学者克里福德·安藤（Clifford Ando）认为，虽然施特劳曼声称要重视罗马政治思想的“历史背景”，但实际上他在书中所做的仍是一种对西塞罗规范性理论的分析。施特劳曼几乎忽视了他*应该重视的“背景”——罗马公法的实际历史。公元前2世纪所存的涉及重要问题（限制官职权力、限制国家对财产权的侵犯等）的法律材料，施特劳曼都完全没有重视。剑桥大学的古典学家和政治思想史家马尔科姆·斯科菲尔德（Malcolm Schofield）则认为，施特劳曼对西塞罗哲学的处理也有偏颇。比如，施特劳曼有意或无意地忽视了西塞罗把共和国兴亡寄托在有德政治家上的思想。而且，斯科菲尔德并不认同施特劳曼把西塞罗对共和国的定义中的ius解读为“宪制规范体系”，因为从原文来看，此处的ius很简单地指正义。斯科菲尔德也同样不满施特劳曼对希腊政治哲学的处理。他认为施特劳曼对柏拉图不涉及宪制思考的《理想国》和《政治家篇》大做文章，却在极其相关的《法律篇》上仅给出只言片语。在亚里士多德的问题上，斯科菲尔德认为没有一个研究过亚里士多德正义观念的读者会同意亚里士多德只有一个“描述性的、实证的宪制观念”。在接受史的部分，学者们也提出了疑问。塔夫茨大学早期现代政治思想史家薇琪·沙利文（Vickie Sullivan）就认为，施特劳曼把马基雅维利归入反宪制主义传统的美德派是有失公允的。事实上，马基雅维利在《论李维》当中提出了大量施特劳曼意义上的宪制主义思想。这些批评与我在翻译过程中的感觉是相符合的，施特劳曼的这个罗马故事之所以可以讲得如此漂亮（甚至有些荡气回肠），恰恰是因为他“精心选择”了材料。我相信，这本译著出版之后，以中国学界在“古代史、古代哲学、政治思想史、法律史、早期现代研究以及早期美国研究”的积累，也一定能提出不少属于我们自己的批评。



不过，我时常想象，假设施特劳曼立论平实中庸，谈一些希腊罗马之间的共同之处，那么就不会引起我们对古典世界内部差异问题的关注。假设他面面俱到、力求公允，那我们也只是获得了一部无聊的教科书，而看不到这样一条跨越近两千年，牵涉数十位思想家的宏大线索。只有一部极具野心的作品，才能激发各领域的思考。中国学界之所以今日在古代哲学、政治思想史、早期现代研究等领域方兴未艾，或许恰恰是因为几部极具影响力的长时段的研究。从更大的角度来说，我们对于古今线索的关心来源于历史性研究的时代焦虑。换句话说，今日之我们为什么要花时间去看一部有关公元前2世纪的古罗马共和国的法和制定法的区别的研究？我们为什么要关心晚期罗马共和国人民大会的无限制立法和危机的关系？在我看来，政治思想史，仍旧是目前对这个焦虑*好的回应。所以，让我们借用一句施特劳曼十六岁时看完莱斯克·科拉科夫斯基（Leszek Ko?akowski）的《马克思主义的主要潮流》（Main

Currents of Marxism）后的一句感悟吧：“思想史，只要做得恰当，就是行动之所在。”



本书的初稿由我翻译，再由夏尔凡校译改订。翻译过程中，得到了孔元、顾枝鹰、吴景键、肖京、陆炎、黄文力等学友的帮助和支持。没有王晨晨和苏诗毅两位三联编辑多年的鼓励和容忍，这部译著恐怕已经胎死腹中了。我和尔凡都觉得，虽然我们尽了自己的一些努力，但其中一定仍有不少错误和纰漏，也请各位读者包涵指正。



方凯成

2024年3月14日 于芝加哥

从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 目录

译者导言



前言与致谢



导 论 罗马共和国的衰落与宪制思想的兴起



**部分 晚期罗马共和国宪制主义雏形

**章 “不是制定法”——罗马的宪法概念

第二章 无限权力？宪法争论中的紧急情况与超常权力

第三章 “自由的唯一保障”——罗马的宪制权利



第二部分 法律的等级性：罗马宪制理论

第四章 西塞罗和政治权威的合法性

第五章 希腊与罗马宪制思想对比



第三部分 美德的局限：罗马对政治思想的贡献

第六章 作为一种宪制秩序的罗马共和国——从元首制到文艺复兴

第七章 新罗马的插曲——马基雅维利和反宪制主义传统

第八章 博丹与罗马共和国的衰落



结 语 宪制共和主义、作为“套话”的美德和美国建国



参考书目

索 引
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从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 节选

宪法规范的来源：法
公元前52年，为了讨好庞培，西塞罗在他的演讲《为米洛辩护》中将庞培称为“公共法”（ius publicum）、祖先习俗和所有有关共和国之事的专家。这种经常与习俗并称的法（ius）并不是奠基在制定法之上，也不可被认为等同于习俗。根据布莱根的说法，相比于制定法，这种法指的是共和国整体的所有法律规范。布莱根认为，法指示了公共生活的根本制度。布莱根看到，西塞罗对这个词语的运用通常不指向制定性法律，就好像法与制定法是不一样的。在我看来，布莱根应该更进一步，认识到当法与制定法冲突的时候，法体现出更高的宪法规范的来源的地位，这些规范高于制定法。接下来，我将试着夯实我这个主张。在凯撒与庞培内战早期，公元前49年3月25日，西塞罗在一封写给他的朋友阿提库斯（Atticus）的信中构想了凯撒的动机和他接下来的行动：



我揣测，他［凯撒］希望得到一道来自元老院的敕令以及另一道来自师（Augur）的敕令……要么允许一个裁判官（Praetor）主持执政官的选举，要么就任命一个独裁官（Dictator），但这两项都不是合法的（neutrum ius est）。但是，如果苏拉可以安排摄政王（Interrex）和骑士长官（Master of the Horse）去任命独裁官，为什么凯撒不能？



这*后一句话远非就一个有效的先例来表达一个观点，而是颇具挖苦的意味。西塞罗的立场在**句话中就给出了：执政官选举只能被执政官（或者独裁官）主持，而独裁官（当一个裁判官有一个准许令之后，凯撒当然即将任此职）只能被执政官提名。所有其他事都不是依据法来做的，“但这两项都不是合法的”在这里一定是指：对于西塞罗而言，凯撒所青睐的程序都是不合宪的。

同样，在更早的两封给阿提库斯的信中，西塞罗清楚表明：根据法来行事意味着合法（legally）行事，而且与根据制定法相比，是更高阶意义上的合法——这一定意味着根据共和宪制中所蕴含的高阶规则来行事。在一封公元前49年3月17日来自弗尔米埃城（Formiae）的信中，西塞罗告诉阿提库斯：他怀疑凯撒意图在裁判官（而非执政官）主持之下选举执政官。然而，这样的行动程序是不合宪的（non esse ius）。西塞罗如何知道这点？这个段落非常有启发性，因为它使我们罕见地瞥见了一组丰富的古代文献的存在，它们由对宪制实践的评注构成，主要保存在院的书当中，特别是师院（西塞罗自己从公元前53年之后就是其中一员）。在他写给阿提库斯的信中，西塞罗指出，“我们的书中提到这点”（我们，即师院）：“不仅仅执政官，即使在裁判官的主持之下当选”都不合法，“这种事没有先例”。在梅萨拉（Messalla）已经丢失的关于的作品中（一定是西塞罗的依据），他曾经解释：



尽管裁判官是执政官的同僚，但他并不能合法地提名裁判官或执政官，正如我们从祖先那里所知，或是从过去所遵循的可知，以及如C. 图狄塔努斯（C. Tuditanus）《评注》（Commentaries）的第十三卷中所展示的那样；因为裁判官的治权较低而执政官的更高，所以一个更高的治权不可以被一个更低的治权合法提名，或者说一个更高级的同僚不可被更低级的同僚所提名。



图狄塔努斯关于宪法的作品同样也丢失了，这部作品也处理了法与合法的行动的问题。在西塞罗写给阿提库斯的下一封信中，对这个词语的相同用法也出现了，西塞罗把苏拉、马略和秦纳（Cinna）称作行事“正确”（recte），甚至——或许！——“合宪”（immo iure fortasse）。然而，这都不再要紧，因为尽管他们的行为合法，却产生了“我们历史上*残暴、*邪恶的篇章”。沙克莱顿·贝利（Shackleton Bailey）在他的注释里正确地指出：这“肯定是在说他们可以诉诸某些宪法辩护，苏拉和秦纳曾分别被不义地（wrongfully）剥夺了统领权和执政官身份，马略是秦纳的同党，也被不义地流放了”。

这封信同样和西塞罗在大约六年之后的《反腓力辞》第八篇（Philippic Eight，公元前43年2月3日宣读于元老院）中所用的法的概念契合。这篇演说的背景是：西塞罗与安东尼关系破裂，内战近在眼前。这篇演说是西塞罗反对向敌方派出使节计划的尝试的一部分。西塞罗试图展现，现在与安东尼之间的争斗确实可称得上是一场战争，而且应该和之前的内战区别开来，因为在和安东尼的冲突中，所有的公民都团结一体抗敌，这个敌人为了抢夺、重新分配公民们的私有财产，企图暴力颠覆共和宪制。相反，早前的内战则是为了宪法解释而战：



这难道不是战争吗？或者，这是自古以来*严峻的战争吗？因为在其他的战争中，尤其是内战，冲突的起因是政治理由（rei politicae causa）：苏拉与苏尔比基乌斯之战是为了法律的有效性（de iure legum），因为对于执政官苏拉而言，这些法律是被暴力通过的。秦纳和奥克塔维乌斯（Octavius）之战是为了新公民的投票权。苏拉和马略、卡尔波（Carbo）之战是为了终结德不配位者的统治并且为显赫之人的残酷死亡复仇。这些战争起因于政治争辩（ex rei publicae contentione）。



对于西塞罗而言，和安东尼的战争更具抵御外敌的味道；之前的内战则是为了宪法解释而发生的战争。当西塞罗说，苏拉之所以受驱动发动内战（并以其军队占领罗马）是因为在他看来，于公元前88年由保民官苏尔比基乌斯通过的制定法不具效力，故而他把这场战争看作是关于制定法的合宪性（de iure legum）的斗争。这里的有效性意思是合宪性（constitutional validity）——苏尔比基乌斯的制定法是不合宪的，这才是导致苏拉进军罗马的原因。西塞罗坚持，所有的这些战争都是为了共和国的理由（rei publicae causa）而战斗，但不像马努瓦尔德（Manuwald）的翻译所示，这理由并非纯粹“政治的”，而显然是关乎宪制的；正如西塞罗解释，制定法或者其他法案是否在宪法上是有效的——也就是说，合法的——才是这些战争的关键所在。

来自《反腓力辞》第八篇的这段话不仅仅强调了法作为一系列宪制规范的角色，而且还让我们清楚地知道西塞罗是如何将晚期共和国的危机和内战理解为针对宪法解释的冲突的。西塞罗认为，至少自苏拉以后，政治斗争倾向于以两种竞争的、相互排斥的宪法解释的形式表达出来：一边是大众的（如苏尔比基乌斯、秦纳、马略和卡尔波），另一边是元老院或者贵族的（如苏拉和屋大维）。这是大众-贵族之间的对立的*好的理解方式：不是表达任何“党派”标签，而是表达了两种相互排斥的对共和宪法秩序的解释。

让我来举一个共和宪制的元老院式解释的例子（和西塞罗对晚期共和国历史的解释非常一致），这个例子会支持我们将法看作宪法规范的看法。在公元前121年，元老院**次用所谓的“*终敕令”（senatus consultum ultimum）来宣布紧急状态，敦促执政官卢修斯·欧庇米乌斯（Lucius Opimius）处决前任保民官盖乌斯·格拉古（Gaius Gracchus），这被解读为元老院破坏格拉古的公民上诉权（provocatio）的尝试；而欧庇米乌斯在下一年就因为杀死罗马公民而被起诉，他服从元老院敕令这一事实并未阻止对他的指控，可见这一事实自身也并未被看成一个充分的法律辩护。西塞罗在《论演说家》（De oratore）中陈述此事时（在写作此篇的数年前，西塞罗也在一个类似的“*终敕令”之下攻击喀提林，此事非常著名），他强调了元老院的权威（以*终敕令表达出来）和人民的权利（以规定罗马公民的上诉权的法律表达出来）之间的矛盾。如果一个人根据元老院敕令（ex senatus consulto）为了保存他的祖国（patriae conservandae causa）去处死一个公民，而这个行为不被具体制定法所允许的话，那么刑罚应加诸其身吗？对于西塞罗而言，此事简而言之就是：这一处决“是否因其根据元老院敕令服务于拯救共和国（servandae rei publicae causa）而被允许（licueritne）”？这里的“允许”很明显不能理解为被制定法（per leges）允许；相反，它意味着被更高的规范所允许。更高的规范想来可以允许非法的杀戮，但就算是真的，那也仅仅是当有一个“为了拯救共和国”的元老院敕令的时候，这可以是一个必要非充分条件——如果在人民大会控诉非法杀人的官员时，这个论证可以说服民众的话。

这恰恰是欧庇米乌斯案件处理的方式。欧庇米乌斯因为非法杀死C. 格拉古而在人民的审判中被指控，尔后被无罪释放。如果西塞罗的说法是可靠的，那么由保民官P. 德修斯（P. Decius）提出的指控论点就是：元老院敕令自身就是不合法的，因为它与制定法不一致且相悖（contra leges）。执政官卡尔波为欧庇米乌斯辩护，他认为，杀人行为是合法的，因为这是“为了公共安全”（pro salute patriae）而做的。这个论点看起来令人民信服了：欧庇米乌斯被人民无罪释放。西塞罗在代表P. 塞斯提乌斯的演说中（公元前56年）提到：欧庇米乌斯“曾漂亮地赢得了共和国的感激”，而且“罗马人民自己将其从深陷恶意的烈焰（因为盖乌斯·格拉古之死）的处境之中解救出来”，尽管欧庇米乌斯有此声名——在他的生涯之中经常站在人民偏好之对立面。

欧庇米乌斯的无罪释放表明：卡尔波的论点在审判时占了优势。学者们对这一免罪的解读是，这次无罪释放设定了一个重要的、权威性的先例（一个范例），以支持“*终敕令”以及元老院版宪法解释的有效性。这也被后来的元老院*终敕令（senatus consultum ultimum）的历史所证明，这段历史也是元老院*终敕令的宪法有效性更加刚性化的历史，直到公元前63年C. 拉比里乌斯（C. Rabirius）的审判之前，都再未见任何因为破坏制定法以及上诉权（ius provocationis）而做的指控。这样一种观点也可以在西塞罗的第四篇《反喀提林演说》（Catilinarian）中对凯撒在这件事上的立场的叙述中找到：“一个提出《森普罗纽斯法》（the Sempronian law）的人自己因人民的意愿（iussu populi）而遭受国家的惩罚。”凯撒这里似乎是指欧庇米乌斯的免罪这件事。西塞罗可能只是在传达凯撒的观点：即便是提出了保障上诉权的法律的C. 格拉古本人，也不符合这项法律的适用条件——因为它是一个不值得法律保护的叛徒。无论如何，我们都应该记得：尽管元老院的“*终敕令”相对来说会被经常征引，尽管人民的宪法解释支持者和元老院的宪法解释的支持者在城内使用武力的行为都很普遍，但是仍旧存在通过制定法和设置永久法庭（quaestio perpetua，政治暴力可在该法庭上被指控）的方式来处理紧急权力的尝试。这种以规避上诉权为目的的对元老院*终敕令的使用（相比于更一般的“宣布紧急状态”这样的使用），在公元前100年被这样使用过后就不再流行。进一步而言，尽管欧庇米乌斯被释一事似乎确实将元老院的*终敕令提高到共和宪制的常设制度的地位，但是欧庇米乌斯的审判本身也可以被解读为另一种有些不同的先例的设立：一个新引进的宪法机制受制于人民的许可，因为毕竟正是这场人民面前的审判创此先例；尽管欧庇米乌斯的被释证明了，一个为了国家安全而做出的行为即便是与制定法相悖也可以是合法的，但是这也绝不意味着，这种行为可以普遍地、永远地免于被起诉。

然而，正如我们在这里所展现的，对我们的主旨而言*重要的就是支持起诉的论点：坚持通过指向更高阶的规范——即制定法来否认元老院敕令的合法性。这就激起了被告人的驳论：还存在着比制定法更高阶的标准，即如果公共安全有需要，那么制定法可以被暂时搁置，为了国家安全所做出的行为至少获取了潜在的合法性。西塞罗的论述里，“合法”一词是iure，也就是说，符合这种法（ius）的行为就是合法的，即便这个行为和制定法相悖！还有，这是一个在人民面前的审判里被接受的论点。因为我们并不确切地知道是什么论点支配了人民以致其释放了欧庇米乌斯，所以也不应把罗马人民对作为宪法体系的ius的优先性的认可看得太重。但是，这种尝试本身（诉诸法来论证存在等级上高于纯粹制定法的规则基石）仍旧提醒ius这个词是用于宪法语境下的；在晚期共和国宪制冲突的语境下，当人们指向宪法规范的时候，它可以作为独立于祖先习俗的一种语词选择，用于宪制论争。

举一个特别重要的例子来说，西塞罗在其早年为凯基纳（Caecina）的辩护演说中认为：所有在人民大会上通过的法律都包含了一项条款——“如果此制定法中包含任何违反了法的内容，就此而言，这条制定法是无效的”。暂且不管这个说法颇为值得怀疑的历史真实性，从宪法思想的层面，我们必须注意这段话，因为它明确地区分了法（作为整体的法律秩序，特别是作为宪法性的生效条件）和制定法。西塞罗继续以修辞的方式设问：“有什么违法的东西是罗马人民不能去命令或禁止的？不说远的，这项额外的条款就说明有这样的东西。因为如果没有这么一个东西，这项条款就不会被附加到所有的制定法上去。”西塞罗就此提出了一项重要的宪法主张：



但是我问你们，你们是否觉得：如果人民命令我当你们的奴隶或者你们当我的奴隶的话，这项命令是权威的、有效的吗？你们知道并且承认，这样一项命令是没有价值的。故而你们就得先承认这点：并非所有人民的命令都应该被批准。



当然，西塞罗此处的论点既是修辞性的也是有强烈偏向的，但是它提供给了我们一个非常好的例子以展现在制度和诉讼的语境下宪法论证的广泛应用，以及作为一组宪法性的、高阶的法的ius在这些语境中所享有的地位。法以及它作为由自然法所保障的整体宪法系统的角色，是如何在西塞罗更理论化的政治哲学著作中占据重要位置的，这个问题将会在本书的第二部分（关于罗马宪法理论）中得到处理。我们或许已经暗示了：在西塞罗政治理论的关键文本中［《论共和国》（Republic）中关于res publica的定义］，法具有了在其演讲中［如《为凯基纳辩护》（Pro Caecina）］已经勾勒出来的功能。在《论共和国》中，法对人民的僭主般的愿望所发挥的由自然法所奠基的宪法约束功能一点也不比《为凯基纳辩护》中所描绘的少。当西塞罗在他著名的定义中称（经由奥古斯丁广泛传播，在政治思想史上被广泛阅读）共和国（res publica）就是人民之事（res populi），这里的人民（populus）指的根本不是任何人民的集合，而是指“一个在宪法原则上有共识（iuris consensu）并且共享利益的团体（society）”。他并不仅为宪法规则赋予了其应有的地位（人民以及共和国存在的必要标准），而且他意图让宪法规则具有决定性的反民主倾向（正如在《为凯基纳辩护》中所表现出的），在这里，法发挥了对人民意愿的约束功能，并且首先是有“人民”这么个东西的标准。接着，莱利乌斯（Laelius）在对话中重新提到这个定义，并且认为：大众主权（in multitudinis potestate）掌控之下的事（res），就先前给出的定义而言，构不成人民之事。这是因为，如果所有的事都由人民的权力所决定（in populi potestate omnia），那么人民大会（conventus）就“和僭主一人独裁无甚区别”。

这一章我未提及很多重要的宪法制度，比如（宪法性的）上诉权、自我辩护的诉求或者是在《凯基利乌斯和狄底亚法》（lex Caecilia Didia，98）中所提到的元老院对法律的废除；这些都会在后文得到处理。这里我所关注的是罗马宪法概念从宪法危机的历史环境中发展出来的历程。说得更彻底一些，我所关注的是这样一个想法的起源：一个高阶的、刚性的规则体系（可以约束普通法律规则，并可在规范性上对其进行判定）是必要的。我认为，在共和国的*后岁月里可以找到这些起源。在那些诉讼演说、庭议演说以及理论著作中，衡量制定法以及政治秩序的规范性尺度被构想出来。它自晚期共和国的危机中而生，表达着对共和国根本原则的诸种不同解释。对政治思想史来说*为重要的是，这指向了对于什么构成了政府合法性的宪法标准的罗马理解。与摩西斯·芬利（Moses Finley）相反，马尔科姆·斯科菲尔德（Malcolm Schofield）就曾正确地指出，西塞罗“非常明确地”提出了“有关合法性的问题，这在希腊政治哲学中从未被提出”。西塞罗式的回答——本质上是关乎宪制的、法律性的，正如它本质上是罗马的——后见之明看来是罗马宪制危机的结果，当然，对于共和国来说，它来得太晚了。但是，我们会在本书的*后一部分（关于罗马宪法思想的后世影响）中看到，对于文艺复兴和早期现代的欧洲而言，这个答案并未来得太晚。

从衰落到革命:危机中的罗马政治思想 作者简介

本杰明·施特劳曼 苏黎世大学历史学教授，纽约大学古典学研究教授、法学院高级研究员，主要研究领域为古代希腊与罗马法律、政治与道德思想史，以及它们对早期现代政治哲学的影响，著有《自然状态下的罗马法：胡果·格劳修斯自然法的古典基础》（Roman Law in the State of Nature: The Classical Foundations of Hugo Grotius’ Natural Law，2015）。
方凯成 广东人，芝加哥大学古典文学系博士生，主要研究兴趣为古希腊罗马政治哲学、政治思想史。合译有《罗马的文学与：文化、语境和信仰》（2015）。



夏尔凡 上海交通大学国际与公共事务学院助理教授，主要研究兴趣为古希腊与早期现代英国和政治思想。

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