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国际商事惯例的理论与实践研究 版权信息
- ISBN：9787010229829
- 条形码：9787010229829 ; 978-7-01-022982-9
- 装帧：一般胶版纸
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>
国际商事惯例的理论与实践研究 内容简介
本书厘清了不同语境下的靠前商事惯例概念界定问题。提出对于靠前商事惯例的认知应当从语境论的角度观察和认识。从法律发展的视角解决了靠前商事惯例作为法律渊源的地位问题。靠前商事惯例之所以在中世纪时期能够发挥调整商人之间的交易行为的作用，不过是因为当时商业法律制度的供给不足，在此背景下，商人不得已接受的次优选择。然而这并不意味着靠前商事惯例在现如今不能发挥任何法律作用，只是我们不应当过分迷信靠前商事惯例这个法律渊源，认为靠前商法的所有制度都应当建立在其基础之上。 本研究使用了实证主义方法通过案例统计分析了靠前商事仲裁当事人对靠前商事惯例的偏好问题。发现在靠前商事仲裁中当事人对适用靠前商事惯例并无特别明显的偏好。 本书研究和探讨了靠前商事惯例的约束力来源。作为在商人群体中自发产生的规则，靠前商事惯例的约束力既不是来自当事人自身的“义务感”，也不是来自于交易相对方的可推定的预期，而是来自于某个具体商业群体在从事具体的商事交易过程中对商事惯例形成的一种默示的信赖。本研究具有重要的理论和现实意义。
国际商事惯例的理论与实践研究 目录
**章 不同语境下的国际商事惯例概念：缘起及其扩张
**节 传统法律解释论下的国际商事惯例
一、实体法律文件
二、程序法律文件
第二节 国际商事惯例概念内涵的拓展
一、“冲突法”选择准据法的弊端
二、国际商事惯例与“跨国法规则”的融合理论
第三节 语境论下的国际商事惯例概念
一、裁判中适用“跨国法规则”的正当性问题
二、透过国际商事仲裁建构跨国商事法律统一秩序的障碍
三、“跨国法律规则”对国际商法发展的意义
第四节 因“境”制宜：区分语境适用国际商事惯例的概念
第二章 “商人法”之兴衰探析：以史为鉴
**节 中世纪商人法存在的形态及其缺陷
一、中世纪时期国际商人法的“繁荣”成因分析
二、中世纪时期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世纪商人法的非体系性和不明确性
四、中世纪商人法执行力较弱
第二节 全面衰退：纳入民族国家法律
一、法国
二、德国
三、欧洲大陆两大国内法典化进程的比较
四、英国
第三节 以史为鉴：商人法无法证成国际商事惯例优先适用的原因
第三章 国际商事惯例之体系定位：与成文法适用之关系
**节 商人法与国际商事惯例
一、旧商人法的概念与发展规律
二、新商人法与国际商事惯例
三、国际商事惯例的合法依据意义及其局限性
第二节 国际商事惯例在国际商法体系中的地位
一、裁判机构排除成文法适用商事惯例的权限不足问题
二、商事惯例推动法律发展的有限性
三、惯例和习惯的形成与变化难度
四、商事惯例成文化后的效力质疑
第三节 在国际商法规则体系中的适用
一、国际商事惯例裁判标准的发现
二、成文法与商事惯例之间的关系
三、国际商事惯例的裁判工具意义
第四节 据“例”力“证”：国际商事惯例之证据、证明功能
第四章 国际商事惯例的适用偏好：国际商事仲裁语境
**节 准据法的直接选择（voie directe）
第二节 国际商事惯例适用的类型化梳理
第三节 国际商事惯例适用的反思：兼论限制适用的合理性
一、“国际商事惯例”增加仲裁员自由裁量权
二、避免“外国法”适用以减轻仲裁员压力
……
第五章 国际商事惯例中的主观要素：法律确信
第六章 国际商事惯例识别制度的构建：以国内法院语境为切入点
第七章 国际商事惯例冲突法规则的构建
第八章 国际商事惯例的功能定位与适用层次
第九章 《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）的适用方法
——以CISG第9条为切入点
第十章 《国际商事合同通则》（UPICC）的适用路径新论代结论
参考文献
**节 传统法律解释论下的国际商事惯例
一、实体法律文件
二、程序法律文件
第二节 国际商事惯例概念内涵的拓展
一、“冲突法”选择准据法的弊端
二、国际商事惯例与“跨国法规则”的融合理论
第三节 语境论下的国际商事惯例概念
一、裁判中适用“跨国法规则”的正当性问题
二、透过国际商事仲裁建构跨国商事法律统一秩序的障碍
三、“跨国法律规则”对国际商法发展的意义
第四节 因“境”制宜：区分语境适用国际商事惯例的概念
第二章 “商人法”之兴衰探析：以史为鉴
**节 中世纪商人法存在的形态及其缺陷
一、中世纪时期国际商人法的“繁荣”成因分析
二、中世纪时期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世纪商人法的非体系性和不明确性
四、中世纪商人法执行力较弱
第二节 全面衰退：纳入民族国家法律
一、法国
二、德国
三、欧洲大陆两大国内法典化进程的比较
四、英国
第三节 以史为鉴：商人法无法证成国际商事惯例优先适用的原因
第三章 国际商事惯例之体系定位：与成文法适用之关系
**节 商人法与国际商事惯例
一、旧商人法的概念与发展规律
二、新商人法与国际商事惯例
三、国际商事惯例的合法依据意义及其局限性
第二节 国际商事惯例在国际商法体系中的地位
一、裁判机构排除成文法适用商事惯例的权限不足问题
二、商事惯例推动法律发展的有限性
三、惯例和习惯的形成与变化难度
四、商事惯例成文化后的效力质疑
第三节 在国际商法规则体系中的适用
一、国际商事惯例裁判标准的发现
二、成文法与商事惯例之间的关系
三、国际商事惯例的裁判工具意义
第四节 据“例”力“证”：国际商事惯例之证据、证明功能
第四章 国际商事惯例的适用偏好：国际商事仲裁语境
**节 准据法的直接选择（voie directe）
第二节 国际商事惯例适用的类型化梳理
第三节 国际商事惯例适用的反思：兼论限制适用的合理性
一、“国际商事惯例”增加仲裁员自由裁量权
二、避免“外国法”适用以减轻仲裁员压力
……
第五章 国际商事惯例中的主观要素：法律确信
第六章 国际商事惯例识别制度的构建：以国内法院语境为切入点
第七章 国际商事惯例冲突法规则的构建
第八章 国际商事惯例的功能定位与适用层次
第九章 《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）的适用方法
——以CISG第9条为切入点
第十章 《国际商事合同通则》（UPICC）的适用路径新论代结论
参考文献
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国际商事惯例的理论与实践研究 节选
《国际商事惯例的理论与实践研究》： 一、国际商事惯例裁判标准的发现 承前文所述，已有的大多数文献在研究商事惯例时，似乎有意无意地忽视了商事惯例在裁判中的裁判标准问题。换言之，法官或仲裁员在进行裁判时，援引商事惯例对于为何要适用商事惯例，判断商事惯例的司法标准以及在商事惯例之间产生冲突应当秉持何种标准进行判断存在模糊的认知，因此在研究商事惯例的地位时必须解决该问题。在此思路指引下，笔者试图通过梳理典型案例中外国著名法官对商事惯例进行裁判时的说理过程发现国际商事惯例在司法中应当遵循的判别标准。 在“通用再保险公司诉芬兰芬尼亚保险公司”案中，英国王座法院的法官认为，取消再保险修改要求的惯例必须要有充分的证据证明某种行为模式已然充分明确和明晰，以至于参与同样交易的当事人有理由认为必须同意这种行为模式时，才能使得这种行为模式作为商事惯例产生法律约束力的后果。当事人单方面的相信不足以使得这种行为模式获得商事惯例的地位。①这就要求出庭作证的专家证人之间的证词高度一致，换言之，如果商事惯例的适用将会排除交易当事人的主要权利时，必须以审慎的态度对待商事惯例的适用过程，必须将当事人的交易环境和交易意图纳入到确定商事惯例的考察范围之内。②再如，在“利比亚阿拉伯国家银行诉英国银行家信托公司案”中克里斯托弗·斯托顿（Sir Christopher Staughton）大法官在审理后认为：“虽然CHIPS是欧洲美元业务下普遍使用的业务系统，但是如果想要构成一个否定性的免责条款以排除原告方的一项权利，以上的事实显然是不够的。我需要更多的证据表明为什么合同的一方要同意这么做，而并不是他从来没有行使过这项权利。换言之，我必须得到充分的证据证明双方当事人已然建立起对于涉诉交易模式的充分信任，然后才能使这种做法产生法律约束力。但很明显，现有事实证据并不足以满足上述条件。”①在该案中法官强调了将当事人交易意图作为商事惯例进行裁判的核心裁判标准。因此，笔者初步认为，任何国际商事惯例在适用时必须要考虑当事人的真实意思，要通过案件中呈现出的证据准确推断当事人对案件可能涉及的“国际商事惯例”的接受情况。认为国际商事惯例具有自治性，因此就不考虑当事人的接受而直接适用的观点显然很难成立。 从另外一个角度来看，CISG作为*为权威的国际法律文件，其对惯例的规定也是我们必须考虑的重要依据。根据CISG第9条的规定，都有“同意”这一明确的限定语。不同的是第1款的同意是基于缔约双方当事人的明示同意，而第2款则是在商事惯例为从事同样特定贸易的商人广泛知道和经常遵守的事实状态下，当事人知道或应当知道商事惯例的内容的前提下，推定当事人默示地同意商事惯例的内容，进而产生法律约束力。同时CISG为了解决当事人的意思在具体的案件中难以探知的难题，规定了理性当事人的标准，根据CISG第8.2条的规定：“当事人的意思表示应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释”。这也从另一个层面证明了惯例必须和当事人的交易意图进行相互印证式的理解。 通过上述论证我们不难发现，商事惯例对当事人产生约束力，进而应当由裁判机关适用的前提是当事人明示或默示地同意商事惯例对他们产生约束力。因此，在进行裁判的过程中必须通过案件的客观证据，从一个理性第三人的角度理解当事人的意图，发现当事人按照商事惯例的行为的真实意图时，通过对意图的理解决定是否适用，以及如何适用商事惯例。我们发现，相对于成文法律，商事惯例的裁判往往更依赖于案件各种事实以及细节的再现。没有这些案件事实细节的阐明，就无法查明当事人对惯例的真实态度，商事惯例的适用也就无从谈起。 ……
国际商事惯例的理论与实践研究 作者简介
宋阳，天津市人。国际经济法专业博士学位，比较法学博士后研习经历。河北大学法学院法律系副主任，兼任河北省国际法学会常务理事、秘书长。入选河北省高校青年拔尖人才资助计划、河北大学坤舆青年学者一层次人选。主持国家社科基金2项、省部级课题3项，厅局级课题4项。出版专著2部，主编教材3部。其中《开放视野下的商事惯例》一书获得河北省第17届优秀社科成果奖。发表学术论文30余篇，其中CSSCI来源期刊19篇，CLSCI期刊6篇，其中多篇被《人大复印资料》、（中国社科文摘》转载或摘编。
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