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法律方法 第34卷
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法律方法 第34卷

作者：陈金钊
出版社：研究出版社出版时间：2021-04-01
开本： 16开 页数： 396
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法律方法 第34卷 版权信息

  • ISBN：9787801689399
  • 条形码：9787801689399 ; 978-7-80168-939-9
  • 装帧：一般胶版纸
  • 册数：暂无
  • 重量：暂无
  • 所属分类：
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    法的理论

法律方法 第34卷 本书特色

**研究法理学的重要CSSCI来源集刊，《法律方法》集结了全国各高校法学院**的中青年学者的*新研究成果，紧密结合法律实践，在理论上对实践可能涉及的方法论问题给予回答和指导。研究深度和视野的广度兼具，极具启发性和对现实问题的回应性。

法律方法 第34卷 内容简介

　　《法律方法》是由华东政法大学法律方法论学科暨法律方法研究院编辑出版，陈金钊、谢晖教授共同主编的定期连续出版物。本刊自2002年创办以来已出版多卷，2007年入选CSSCI来源集刊，并继续入选近年来CSSCI来源集刊。从2019年起，本刊每年拟出版3至4卷。　　《法律方法》近几卷逐渐形成一些相对固定的栏目，如域外法律方法、法律方法理论、司法方法论、部门法方法论等。当然，也会根据当期稿件情况，相应设置一定的主题研讨栏目。

法律方法 第34卷 目录

序言

域外法律方法
法院与制定法
论法律解释
法律解释的形成理论
三种立法意图
制定法中的隐含要素
法律中的类比逻辑
WTO二十年的法律治理：若干法律方法问题

法律方法前沿
论作为法学方法的利益法学
法律解释共同体实践生成的程序法路径
论党内法规的实践适用及其方法
修辞学视域下的法律思维培养
论司法裁判中价值判断的不可通约性

司法方法论
论类案判断的司法方法——以案例指导与类案检索为背景
社会主义核心价值观融入司法的机制构建
论社会主义核心价值观融入司法裁判的路径研究——基于实证分析的整全性考量
司法回应社会的理据、风险及其应对——基于热点案件的分析
论类似案件识别技术的实现路径——以民事类案识别为例

部门法方法论
人工智能体法律人格化拟制路径之探究
电商平台规则司法适用研究
论部门规章在商法中的价值补充功能及其规范实现——从“合同违反部门规章无效”的司法认定切入
反不正当竞争法中知识财产法益的类型化保护研究
论刑法规范不确定性的语义消解
“以股权转让方式转让土地使用权行为”的评价路径
消费者权利滥用行为的刑民法域定性逻辑
论刑法中“复制发行”概念的体系解释
刑事指导性案例中目的解释的适用难题及其破解

《法律方法》稿约
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法律方法 第34卷 节选

　　《法律方法（第34卷）》：　　问题在于，我们只能在特定语境下评价针对私人或某个人的成文法，这就如同我们评价溯及既往的成文法一样。我们已经举了一个无辜且有益的“私法”的例子，其中涉及的特权服务于而非损害合法性事业。受贿的法官不当地认定专利无效。七年过去了，该法官的不义行为才被发现。新成立的法庭重新审理了这个案子，*后裁定专利有效。由此专利就返还给了受害者，但对于其七年间应获得、但被剥脱的利益于事无补。对于矫正此种不正义，法院无能为力。因为法院无权授予专利或者拓展专利期间。专利局依照国会法令才有权授予专利。国会可以发布重新拓展七年专利期间的法令，从而矫正上述状态。这里没有任何合宪性难题出现，因为美国宪法中没有规定任何反对特殊立法或针对个人的立法的一般性条款。此种疏忽大意在历史上反过来又引发了诸多弊端，而这在许多州宪法之下不可能发生。　　在此不妨回顾一下，我们正在讨论的是如下问题：在多大程度上，成文宪法可以无须诉诸——奠基于人们普遍接受的关于法律秩序制度的观念之上的——所谓“立法的隐含法则”或对政府权力的限制？首先，我们已经指出，就破坏人们对政府权力行使的期望之方式而言，宪法起草人不可能（并且可能不希望）预先阻止所有那些更古怪的破坏方式。如果宪法规定行政官由人而非马来担任，这会令人感到莫名其妙。其次，我们进一步观察到，尽管偏离正常立法实践在多数情况下令人恨之入骨，但在某些情况下这确实也会服务于合法和公平之目的，就像溯及既往的成文法和特殊成文法抑或针对单个人的成文法那样。　　第三，对于宪法上的先见之明的限制还在于，我们难以预见可能的紧急情况，我们也难以预见在正常实践中需要做出何种调整来应对上述紧急情况。法律*明显的特征在于，它应该被发布，并且受其约束的人应该可以接触到法律。如果成文宪法要满足此要求，那么其自然而然会采取如下作法：一则规定某种发布形式；二则规定例如成文法发布一周之后才生效，从而可以说为成文法的传播腾出一定的时间。在正常情况下，此种延迟是有益的；但在突然的国家紧急状况下，这可能带来灾难性后果。同时，在有些情况下，延迟法规生效日期的做法可能毫无意义，因为在此每个人都竖起耳朵想要了解立法机构将要做什么，制定法的消息很可能会非常迅速地传播开来。　　众所周知，一些宪法已授予政府宣布国家紧急状态的权力；在官方宣布的紧急状态期间，宪法对政府权力的某些限制被暂时解除。就此类条款而言，涉及其的事态经历并不令人愉悦。吊诡的是，我们可以想象到，*好将对于偏离宪法限制的根据置于绝大多数公民容易理解的隐性必然要求上面，而非置于明确的权力授予上面，因为后者可能将专制主义形诸纸上从而为其合法性背书。　　第四，成文宪法为何不能摈弃关于法律正派和有序政府的内在的或不成文的原则？我们现在来谈谈*后一个理由。这个理由基于如下简单的事实，即在适用宪法词语之前，我们需要解释宪法词语。截至目前，我们的讨论一直假设，正如在美国那样，解释宪法的重要任务将由一般性法院完成。然而，在有些成文宪法国家，宪法解释权交给专门的“宪法法院”；或者，宪法解释权留给立法机构自己，立法机构由此承担了解释其自身权力范围的任务。就当下目的而言，我们足以看到，无论哪个机构负责解释任务，当其认真完成任务时，那么该任务始终大体相同，而且在本质上呈现了同样的难题。　　之前，我们曾指出，①如下想法何等荒谬：在解释成文法时，法官仅仅从成文法的文本中获取立法机关置于其中的含义。在我们假想的成文法禁止车辆进入公园的情况下，我们注意到，在确定成文法效力时，法院必须自我追问如下问题：公园究竟是什么？这个问题的答案必然主要来自内容：其一，所谓的隐含渊源；其二，社群的态度和实践；其三，关于如何*有益地利用公园的一些共享观念。诸如上述的考量因素对于宪法解释而言尤其适用，这些因素颠覆了如下想法，即成文法可以摆脱其所在的社会生活之流变所带来的影响。　　在美国，就此*好的例证来自整个宪政体制的核心特征，即法院有权宣布成文法违宪。宪法的字面表述并没有明确地将这种极为重要的权力赋予司法机构。我们充其量可以将之视为主要涉及其他主题的词语的间接含义。然而，权力的*安全基础不在于宪法文本，而在于由宪法所产生的整个政府框架中所隐含的必然要求。后者在如下情况下*有说服力：当联邦国会的法律与州立法机关的法律发生冲突时，法院要确定州和联邦的权力管辖范围。没有这种特殊的司法权，我们很难了解美国联邦制度如何运行。此种权力必然如此，因此也一直如此。　　现代政府结构都涉及一套相互关联、互补的复杂权力系统。我们必须以某种方式来协调这些权力。就实现上述目标而言，一种明显、诱人的方法是将这些权力全部置于专制中央集权之下。无疑，这种解决方案意味着宪政的终结。另一方面，任何制宪者都无法预见，当他所创造的宪政体制面临新奇要求所带来的压力时，宪法冲突将会向何处去。我们必须在如下宪法解释方法中找到解决方案：该解释方法不仅仅尊重宪法的字面措辞，而且尊重宪法语词所试图表达的关于有序、正派政府的隐含理想。　　……

法律方法 第34卷 作者简介

陈金钊，华东政法大学科学研究院院长、教授，法律方法论专业博士生导师、目前国内法律方法论(法律解释学)研究代表学者之一。 谢晖，教授、博士生导师。中国法理学研究会副会长，兼任国际法—社会哲学学会理事。现任甘肃政法学院法学院院长，广州大学法学院教授。

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