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法的理论

法治论坛(第59辑)

作者：广州市法学会

出版社：中国法制出版社出版时间：2020-11-01

开本：其他页数： 400

本类榜单：法律销量榜

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版权信息
本书特色
内容简介
目录
节选
作者简介

法治论坛(第59辑) 版权信息

ISBN：9787521614107
条形码：9787521614107 ; 978-7-5216-1410-7
装帧：80g胶版纸
册数：暂无
重量：暂无
所属分类：
法律
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法的理论

法治论坛(第59辑) 本书特色

《法治论坛》是广州市法学会主办的公开出版物，每年出版4本，为中国学术期刊网收录，自2017年1月起入选CSSCI集刊目录。本书结合当前法治建设的实践开展应用研究和对策研究，探讨法学领域和司法实践中的热点难点，为推进法治建设提供法学理论支持和法律对策支持。

法治论坛(第59辑) 内容简介

《法治论坛》是广州市法学会主办的公开出版物，每年出版4本，为中国学术期刊网所收录。本书结合当前法治建设的实践,开展应用研究和对策研究，探讨法学领域和司法实践中的热点难点，为推进法治建设提供法学理论支持和法律对策支持。《法治论坛(第59辑)》包括“民法典专题”“案例分析”“实务研究”等内容，对当前的一些实务及学术范围内的热点法律问题进行了较为深入的探讨，为推进法治建设提供法学理论和法律对策方面的支持。

法治论坛(第59辑) 目录

民法典专题

张民安

《民法典》第四编将人格权独立设编的原因

冷传莉曾清河

论我国《民法典》中的人格权合理使用制度

聂卫锋

《民法典》：民商双轮驱动下的私法成熟

姚志伟

《民法典》网络侵权条款评释

高鹏飞胡笑笑

《民法典》中的劳动法问题浅析

陈琦黄淑菲

居住权能否纳入受贿犯罪对象的范围

——从个罪角度探讨《民法典》施行的影响

李东蓊张佳琪

《民法典》时代下智能合约的合同效力认定

许瀛彪

《民法典》时代习惯法源司法适用探究

实务研究

谢小剑朱春吉

论智能手机中电子数据检查的隐私权保护

罗恬漩段陆平

当代中国乡村纠纷解决机制的历史变迁及其实践阐释

杨凯韩秋林

现代公共法律服务体系建构的基本逻辑

谢奕

在先案例的参照困境与识别适用路径构建

——基于D法院案例引证制度的实证分析

李涛邓科薇

适用刑法规制网络谣言存在的问题及对策

谢林辉葛中旺

保单贷款法律问题的厘清与评析

李征邓娟

消费民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿的域外研究及其启示

梅傲郑宇豪

粤港澳大湾区营商环境的法治化探索

——以《仲裁保全安排》为基点

范卫国

虚假诉讼检察监督：现状审视、实践问题与发展趋势

侯梦凡凌晓

送达地址确认制度的困境检视与突围

郑洪广

营商环境背景下经侦执法规范化问题研究

王德政

抢劫罪与敲诈勒索罪的区分

——以*高人民法院第147号指导案例为切入点

阙占文

新时代国际法教学的现实困境与改革思路

李洁琼谢依蓝

粤港澳大湾区商标法律保护的冲突与协调

——以商标恶意抢注的法律规制为切入点

案例分析

宁建文

国有僵尸企业司法处置的广州模式

——广州市天河伟某实业有限公司破产清算转重整案

国平平任永乐

对赌纠纷中股权回购价款和违约金调减规则的规范化

——广州某新媒体有限公司诉夏某等公司增资纠纷案

袁玥麦应华

业主微信群内的言论自由应依法充分保护

——广州市某展投资控股有限公司与桂某等网络侵权责任纠纷案

郑怀勇白晶

房屋被拆迁承租人可主张停产停业损失补偿

——林立某诉广州市云某摩托车检测有限公司租赁合同纠纷案

王涵

关于民事权利优先性的分析认定

——楚某地产有限公司诉广州市君某实业有限公司、第三人公司案外人执行异议案

李璐思

“醉驾”在商业责任险与交强险中理赔的差异

——太某财产保险有限公司佛山中心支公司诉中国太平某财产保险股份有限公司上海分公司保险人代位求偿权纠纷案

陈永华

商标侵权案件中如何审查在先权利和区别标识

——广州市梦某国际贸易有限公司诉广州王某井百货有限责任公司、威海方某国际合作公司侵害商标权纠纷案

亢爱清许东俊

如何理解并认定持械聚众斗殴中的“持”和“械”

——冼某泉等五人聚众斗殴案

韩方董广绪

“双合同”情形下当事人真实意思表示的探寻

——彭某诉广东某房地产有限公司、上海某建筑工程装饰有限公司合同纠纷案

曹钰彭美英

网络虚拟财产被盗的事实认定与责任分配

——俞某与广州华多网络科技有限公司网络服务合同纠纷案

展开全部

法治论坛(第59辑) 节选

　　《法治论坛（2020第3辑总第59辑）》：　　（一）必要措施的内涵　　1.必要措施的多元化　　此次《民法典》网络侵权条款*大的突破在于必要措施的多元化。从条文上来看，涉及必要措施含义理解的是第1195条规定的两处，分别是“权利人有权通知网络服务提供者采取‘删除、屏蔽、断开链接’等必要措施”，与“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。其中，**处的表达与《侵权责任法》第36条是完全相同的，而第二处则是完全新增的内容，所以关键在于对第二处的理解。　　第二处规定了网络服务提供者根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，这就意味着必要措施的多元化。对此，立法部门已有说明。全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报中指出：“有的常委委员、部门、企业和社会公众提出，网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样.情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。有的常委委员建议将上述三款关于网络服务提供者‘避风港’原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施。”　　从立法部门的表态可知，必要措施的多元化意味着应根据网络服务提供者服务类型等的不同，采用不同的必要措施。这与上文提到的“刀豆诉百赞、腾讯案”和“乐动卓越诉阿里云案”的判决思路是一致的。必要措施的多元化意味着必要措施不再等于“删除、屏蔽、断开链接”这三个“类删除”措施（下文也将这三个措施统称为“删除”），同时也意味着《民法典》中的“避风港”规则不再简单地等同于“通知一删除”规则。　　2.必要措施的种类　　（1）从文意解释的角度，转通知不属于必要措施　　相比《侵权责任法》第36条，《民法典》网络侵权条款的一个显著变化是明确规定了转通知程序。转通知程序的规定使《民法典》的“避风港”规则在逻辑链路上更加完整：通知一转通知一必要措施。　　虽然上述变化完善了《民法典》网络侵权条款的逻辑链路，但是也使得转通知成为与必要措施平行的义务（对网络服务提供者而言）。根据《民法典》第1195条第2款的表述，转通知与必要措施是用“并”来连接的，从文意解释的角度来看，转通知与必要措施是并列关系，转通知不能被解释为必要措施的一种。因此，转通知不属于必要措施，这使得必要措施多元化的意义有所减损。正如上文所述，近年来中国司法上必要措施突破的三大标志性案件，即“嘉易烤诉金仕德、天猫案”“刀豆诉百赞、腾讯案”“乐动卓越诉阿里云案”都是把转通知作为必要措施。在网络服务提供者对侵权的判断能力很低（如专利侵权）或者对第三方信息（内容）控制能力极为有限（如云服务）的情况下，采取转通知措施能够避免对网络用户（被投诉人）的误伤，同时也能起到警示和沟通作用。因此，转通知可以说是*重要的必要措施之一，但是《民法典》的规定使其不能再发挥此功能，这是颇为遗憾的。　　（2）三个层次的必要措施　　结合既往的司法案例与《电子商务法》知识产权条款的规定能够发现：《民法典》网络侵权规则中的必要措施可以根据措施的严厉程度分为三个层次。　　**层，是轻于“删除”的必要措施。例如，在“嘉易烤诉金仕德、天猫案”“刀豆诉百赞、腾讯案”和“乐动卓越诉阿里云案”这三个案件中，法院实质上表明了网络服务提供者采取删除措施过于严厉，这是不合适的。因此，需要采取比删除措施更轻的转通知措施。但是，正如上文所言，《民法典》网络侵权规则中，转通知已经不再是必要措施，那就需要看还有哪些措施可以成为轻于删除的必要措施。浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）第14条提到了一种必要措施——保证金，这是轻于删除的必要措施。根据《审理指南》第14条的规定，电子商务平台经营者收到合格通知后，可以要求被投诉的平台内经营者提供保证金。保证金保证的是权利人而非电子商务平台经营者的损失，如果后续可以证明平台内经营者确实侵权，那么这部分保证金可以用来偿付权利人的损失。这个机制类似于司法上的反担保，它给予了被投诉的平台内经营者通过支付一定的成本来证明自身“清白”的机会，避免被采取控制性措施。保证金机制给被投诉网络用户带来的伤害显著低于删除措施，所以适合于替代转通知成为必要措施，可用于采取删除措施显得过于严厉的投诉处理中，如涉及云服务的投诉。　　……