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民法学方法论研究

作者：姚辉著

出版社：中国人民大学出版社出版时间：2020-06-01

开本： 23cm 页数： 602页

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版权信息
内容简介
目录
节选
作者简介

民法学方法论研究版权信息

ISBN：9787300281742
条形码：9787300281742 ; 978-7-300-28174-2
装帧：一般胶版纸
册数：暂无
重量：暂无
所属分类：
法律
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民法学方法论研究内容简介

　　《民法学方法论研究/中国当代法学家文库》大致遵循当下流行的法学方法论的逻辑结构，从民事法律适用的一些基本命题开始，对民法的科学化和体系化进行了探讨。作者以“体系的外部效应”为线索，就民法与宪法、行政法、刑法等公法部门的关系展开分析；同时又在“体系的内部效应”框架下，提出并思考了从民法典体例到各项民法基本制度所存在的若干学理和实务争点。　　《民法学方法论研究/中国当代法学家文库》叙述的脉络是方法论的，因此在完成体系和体系化的描述之后，按照找法（法律渊源）、用法（法律适用），衡平（价值判断及利益衡量）的顺序去铺陈法学方法论之中的一些基本范畴，但是命题的由来及讨论的素材，全部来自民法学研究以及民事审判实践。　　作为一项关于法律适用的研究，《民法学方法论研究/中国当代法学家文库》坚持了从实务切入的导向，将纠纷、判例、疑难以及学术争鸣夹杂在了可能原本会被认为是抽象玄虚的理论阐述当中。　　准确地说，《民法学方法论研究/中国当代法学家文库》所完成的是一个民法学视野下的方法论观察，作者关注的焦点，是法学方法论在民法当中的具体实践，是现世的利害纷争和司法运作。

民法学方法论研究目录

民法学方法论研究
目录

**章法律适用的基本命题1
**节从终点开始1
本体论：法律是什么1
法律科学化的困境4
法学理论的规范性9
法学方法的科学性13
第二节是否存在法律人所独有的方法15
对法律方法实在性的质疑16
法律方法论的特征22
第三节是否存在“公正”的裁判25
立法论与解释论26
法律方法论在法律适用中的作用28
法律方法论的法律发现功能32
第四节社科法学v?法教义学42
法学上的原教旨主义42
法教义学的功能46
社科法学对法教义学的批判及其回应50
法教义学的未来53

第二章民法的体系55
**节体系与体系思维55
体系和体系化55
体系思维57
法学方法与法律思维63
第二节体系中的概念66
概念之于体系66
荣誉权：一个关于概念的标本69
个人信息范畴的界定：概念如何产生87
第三节体系化的基础与路径94
体系化的理性主义基础94
体系化的路径分野与趋同98
第四节民法典中的体系弱化108
法典中的体系弱化因素108
剪不断理还乱的“债”111

第三章体系的外部效应121
**节宪法基本权利与人格权122
基本权利的双重性质123
基本权利在私法体系上的展开127
一般人格权133
第二节行政权力与民事权利136
公法和私法136
公权力介入私人关系的理由与界限139
夫妻财产契约中的物权变动159
第三节民刑交叉案件的裁判规则：以合同效力为例171
问题的由来171
民法与刑法173
涉犯罪合同的效力176

第四章体系的内部效应182
**节民商关系182
渐行渐远？183
以外观主义为视角的一个观察185
何去何从189
第二节人格权法的体系定位191
民法体系化中的人格权编191
人格权请求权与民事责任体系192
人格权请求权的体系价值199
第三节基本原则的体系效应206
以公平原则为例206
以绿色原则为例217
第四节民事责任这个筐231
责任的缘起231
“权利救济”抑或“民事责任”237
第五节物权行为这个梗240
任督二脉240
物权行为独立性242
物权行为无因性245
“无权处分”这道题248
争议未有穷期250

第五章民事法律渊源252
**节法典化的反思252
作为法学方法的法源学说252
体系的终结抑或开端254
民法典何以保持开放性257
第二节制定法实证主义下的民法法源259
制定法实证主义与民法典259
民法典与社会现实生活的断裂260
对制定法实证主义的批判与方法论的转向261
方法论视域下思考维度的转换263
第三节以民法的适用为坐标原点的法源论266
法源与“法”：对法或法律的另一种解读268
形式主义与功能主义272
立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析280
第四节习惯作为法源281
习惯与习惯法282
作为大前提的习惯285
第五节司法解释的生命力286
中国特色的法源286
司法解释对立法的促进：以隐私权规则创制为线索289
借题发挥：路在何方294
附论：民事指导性案例的方法论功能296
第六节题外话：学说的价值309
法律的神经309
“同命不同价”背后的法理311

第六章民法规范类型314
**节类型化的基础与意义314
民法规范类型化的基础314
民法规范的类型化方法315
民法规范类型化的意义318
比较法上的类型化理论320
第二节民法规范类型化328
简单规范330
复杂规范331
第三节效力性强制性规范认定：
以《合同法》第52条为切入342
判例的展开342
《合同法》第52条之规范目的343
效力性强制性规范的判定345

第七章法律适用及漏洞填补354
**节法律事实的形成与认定354
什么是法律事实357
法律事实的形成362
法律事实的认定365
夫妻共同债务的认定371
第二节法律解释的民法面向378
法律解释的本体论378
法律解释与民事审判382
意思表示的解释规则及其路径384
第三节法律漏洞填补的实证考察407
法律漏洞407
情事变更411
“买卖型担保”是什么担保419
非典型担保的裁判规则432

第八章民法中的价值判断453
**节作为方法论的价值判断454
价值判断的价值454
价值判断的成因456
价值判断的表现形式457
民法价值体系的独立性466
第二节价值判断规则469
人类对实体价值标准的探索历程470
价值判断规则形成的思想基础474
价值判断规则架构479
第三节价值传递路径：一般条款489
一般条款及不确定概念489
具有价值满足能力的一般条款492
公序良俗在体系整合中的作用494
第四节价值判断的辅助技术503
法律渊源识别504
解释的方法507
价值判断的适用步骤507
第五节标本与分析512
利益衡量论512
谁的“避风港”528
以物如何抵债534
“借名”的窘迫553
职业打假行为的裁判路径575

徘徊在研究的边缘――后记600

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民法学方法论研究节选

法律科学化的困境 “科学”与“法学” 卡尔?恩吉施在其《法律思维导论》的**章“导论”中开篇就说到，“假如法律者浏览一下自己周围的精神和文化科学，法学也归于其中，那么，他必定会带着羡慕和忧虑发现，大多数科学可能比他自己的科学对于门外汉来说，允许特别考虑到更多的兴趣、理解和信赖。”[[德]卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第1页。]确实，当我们吹嘘法学的科学性或者争辩法学究竟是不是一门科学的问题时，往往会出现学者所指出的这样的场景，即如果我们贸然向自然科学工作者追问诸如数学、物理学等学科是否具有科学性时，多半会遭人侧目，但当我们面对法学是否具有科学性的追问时，回答却往往不那么有底气。[ 参见王硕：《法学，一门永远 “在路上”的科学――读耶林》，载《福建法学》2011年第4期。]这一颇具画面感的描述，也恰恰昭示了法学这门科学的某些“非科学”的特质。当然，造成这种现象的一个很重要原因其实在于，当我们讨论科学时，论说者心中的“科学”究竟是什么。如果所谓科学的判断标准仅仅是指自然科学的话，作为社会科学的法学，确实很难走进所谓“科学”的殿堂。事实上，在质疑或否认法学是一门科学时，论者主要都是从自然科学的认定标准入手展开，具体而言包括以下几个方面：首先，批评者认为法学在研究方法上并非如自然科学一般是立足于经验的。在自然科学中，科学是以对客观世界的观察、测量、计算为基础，并立足于经验的角度对问题进行观察和解答，其首要任务是获取相应的数据，进而依靠实验数据的支撑才能够证明结论的正当性与必然性。[ 参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，载《江苏社会科学》2003年第4期。]法学则不然，法学推理无法像自然科学一般通过获取实验数据，而是通过演绎与归纳等方法完成，其研究结果无法保证百分之百的准确性，也难言具有确定性。[ 当然，也有学者坚持，法学作为社会科学也应当接受经验证据的进一步检验。实验方法作为一种总结经验并用经验证据论证或反驳命题的方法，在包括法学的社会科学内的各类实证科学中都得到普遍使用，法学实验方法包括人工可控实验、自然实验、田野实验等。参见刘庄：《法学中的实验方法》，载《中国法律评论》2018年第6期。]在法学的科学性争论*为激烈的19世纪，支持法学具有科学性的学者曾试图论证法学也可以建立在经验之上。如德国学者波斯特在1867年出版名为《法的自然规律》的著作，力图使法学像自然科学一样建立在经验的基础上，以获得支配各种法律制度或法的一般发展过程的规律。[ 参见张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。]再如，尽管现代侵权法理论的发展已经极大地丰富了对于人在行为时的过错的判断方法，但是，对于一个本质上是主观心理状态的现象，人的经验在此仍然显得一筹莫展。虽然过错的判断标准从主观标准日渐向客观标准靠近，但是对于客观过错的证明同样存在着困难。过错证明的发展轨迹从主观过错到客观过错，再到过错推定，包括“客观过失学说”在法律上的采纳，与其说是人类经验的增加，毋宁是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现，目的无非是要回应社会对受害人提供补救的需要。这一系列为便宜过错证明的方法的出现，只是一次次在显现过错证明之不易。原因就在于，与自然科学领域的定义不会直接引起有关人们的行为及其利益的变化不同。[舒国滢等：《法学方法论》，北京，中国政法大学出版社2018年版，第59页。]作为法学概念的过错是一个评价性概念，只有将其本质理解为主观的东西，才能获得合理的说明。只是根据判断标准、方法的不同，才有所谓主客观过错的区分问题，而在现代社会，客观过错占据了主导地位。在这样的大趋势下，有些国家的学说用主观过错的语汇行客观判断之实，反倒使本就纷繁复杂的主客观过错更显盘根错节。其次，在自然科学的研究中，主观价值判断应当是尽量予以避免的，亦即自然科学的研究乃价值中立的，“科学本身不能建立在价值判断之上”。 [[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第316页。]但法学研究方法则不同，价值判断是法学研究中绕不开的问题。不管承认抑或不承认，法律制度本身就是规范化的产物，不论何种法律规范，都带有强烈的应然色彩，是一种应然的判断而非客观描述。[陈瑞华：《论法学研究方法》，北京，北京大学出版社2009年版，第30页。]“法学只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”[[德]G?拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第4页。]在法学研究中，即使价值判断不是其主要目的，也是难以回避的重要手段，虽有法学实证主义者倡导“价值无涉”的理念，但这并不现实，因为剥离了价值取向的纯粹“律学”，毋宁就是对现状的维护。[耶林便直白地指出，这种极端实证化的思想犹如法律机器中毫无思想可言的齿轮，这将对法学研究必将产生严重的危害。这种实证主义者确实没有资格主张“科学”的名号。参见[德]冯?耶林：《法学是一门科学吗？（上）》、李君韬译，载《比较法研究》2008年第1期。]甚至可以说，无论古今，“每一项法律规范都是一种价值判断，这构成了法律思想史上一个富有魅力、令人神往的永恒主题。”[参见黄文艺：《法学是一门什么样的科学》，载《法制与社会发展》2001年第3期。]也正是因为法学研究离不开价值判断，因此主观要素就必须被纳入考量，但正如上文关于侵权法当中的过错的判断所描述的，主观要素根本无法以经验进行推导，这也就导致了法学研究的客观性缺失，也使之不符合自然科学研究的基本要求。 *后，自然科学的研究对象具有确定性，而且得出的结论是可验证的，但法学的研究对象却总在变化，研究结论也不一定可以被反复验证。详言之，自然科学的研究对象是大千世界的万物自然，这些事物本身在诸如物理、数学等学科创立前就已经存在，它们在人类的认知中只是被发现而非被创造，因此具有客观性，不会因为人的意志而发生改变，这也决定了依照实验得出的结论是唯一且可验证的。法学则与之相反，法学研究的对象是人与人之间的社会关系，其不仅会受到人们主观意志的支配，而且繁复多变。[基尔希曼的概括极为经典：既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种“偶然”，立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。参见[德]冯?基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性――在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期。]法据以作为研究内容的实证法本身就飘忽不定，由此衍生出的法学研究就无法用设定好的场景来进行法学研究的实验，也无法对法学研究的资料进行准确量化；加之法学研究的题材关涉到人的动机与目的等复杂内容，就使得法学研究的结论常常不具有可重复性，难以经受住时间的考验。[ 参见张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。]研究对象的不确定性和由此导致的结论的不可重复性，也是基尔希曼等法学家对法学不属于科学的评判中的重要论据之一。上述质疑对法学的科学化之路提出了巨大挑战，如果将自然科学意义上的“科学化”设定为法学的发展目标，那么确实很难说法学已经达到了上述“科学”标准。然而，主张法学是一门科学的人们断然不会完全认同上述标准，他们始终坚持，虽然法学不具有自然科学的某些属性，但法学自身同样具有系统理性的科学方法。[ [德]卡尔?拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性――1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期。]换言之，在何种意义上使用“科学”这一概念，决定了法律究竟是不是一门科学。甚至，即使以“科学”标准来衡量，法学的科学性在某些学者看来也毫不逊色。比如按照一种观点，法教义学就满足了很多对科学来说典型的条件；它是主体间的，创造了普遍化，并使较简单的理论优越于复杂理论。另外，在法学理论中理论和数据之间的差别，有着如同在经验科学中的同样重要性。*后，科学理论的模式，也可有成效地用于法学。[ [德]乌尔弗里德?诺依曼：《法律论证学》，张青波译，北京，法律出版社2014年版，第117页。] 尽管诸如概念法学、价值法学、社会法学、历史法学等等众多法学理论的存在及其仍在流播，也许真的会成为法学还不是一门科学的明证。[ 参见谈话录：《权利冲突与权利顺位：民商事案件中的利益衡量与裁判方法》，载《人民司法（应用）》2016年第25期。]但是这并不意味着法学在科学化的道路上自暴自弃，相反，尝试的成功或者失败，激发的是对于法律科学性的更深层次反思。尽管人们对“科学”二字所做出的定义千差万别，但科学的重要特征之一便是“透过现象看本质”，即揭示出复杂多变的现象背后的规律，这也正是法律人念兹在兹的目标。就算法学是一门时刻处于变化中的学问，但法学研究者仍然一直孜孜以求对法学本质规律的探寻，从这个意义上讲，法律研究已然成为近代科学理性的真实体现。

民法学方法论研究作者简介

姚辉，中国人民大学法学院教授，教育部人文社科（法学）重点研究基地“民商事法律科学研究中心”主任。祖籍浙江绍兴，1964年8月出生于江西南昌。本科就读于华东政法学院（现华东政法大学）法律系，研究生就读于中国人民大学法学院并先后获法学硕士、博士学位。1991年硕士毕业留校任教至今，其间于2013年1月至2015年8月挂职担任最高人民法院民事审判第一庭副庭长。目前的社会兼职主要包括：中国法学会民法学研究会常务理事、中国法学会网络与信息法学研究会副会长、中日民商法研究会副会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院民事行政诉讼监督案件专家委员会专家、国家市场监督管理总局合同监管专家评审委员会成员、北京市人民政府立法工作专家委员会委员、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）以及深圳国际仲裁院等多家仲裁机构仲裁员。主要研究领域人格权法、合同法及侵权责任法。

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