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法的理论

民商法研究:2017-2019年:第九辑

作者：王利明著

出版社：中国人民大学出版社出版时间：2020-07-01

开本： 23cm 页数： 731页

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版权信息
内容简介
目录
节选
作者简介

民商法研究:2017-2019年:第九辑版权信息

ISBN：9787300282824
条形码：9787300282824 ; 978-7-300-28282-4
装帧：一般胶版纸
册数：暂无
重量：暂无
所属分类：
法律
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法的理论

民商法研究:2017-2019年:第九辑内容简介

本辑收录了作者自2017年至2019年撰写的部分论文，在此期间，作者针对民法典编纂特别是民法典各分编的制定工作撰写了相关论文。在本辑中，作者重点探讨了民法典在国家治理体系中的地位、民法扩张与刑法谦抑、人格权编与侵权责任编的区分与衔接等问题。特别是针对民法典各分编制定中的重大疑难问题，如民法典各分编的体系设计、人工智能时代对民法学的新挑、人格权的积极利用权能、民法典物权编的修改与完善、预告登记的法律效力、混合共同担保中追偿权、合同编通则的制定、准合同与债法总则的关系、合同编解除制度的完善、情事变更制度、数据共享与个人信息保护、受害人自甘冒险以及民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿规则等，展开了深入探讨，并提出了立法建议。此外，作者在本辑中还回顾了新中国民法学七十年的发展历程，并对民法学未来的发展做出了展望。

民商法研究:2017-2019年:第九辑目录

**编民法总则
民法典：国家治理体系现代化的保障 3
民法扩张与刑法谦抑 29
中国民法学七十年：回顾与展望 44
民法典编纂与中国民法学体系的发展 72
民法学四十年之回顾 93
我国民法典分编编纂中的几个问题 107
人工智能时代对民法学的新挑战 124
第二编人格权制度
加强人格权立法保障人民美好生活 137
使人格权法在民法典中独立成编 148
民法典人格权编（草案）的亮点及完善 164
论人格权编和侵权责任编的区分与衔接 186
人格权的属性——从消极防御到积极利用 204
论人格权的法定性与开放性 226
论侵害人格权的诉前禁令制度 242
数据共享与个人信息保护 261
第三编物权制度
我国民法典物权编的修改与完善 283
物权法与生态环境保护 310
特殊动产“一物数卖”的物权变动规则——兼评《买卖合同司法解释》第10条 329
论民法典物权编中预告登记的法律效力 343
试论混合共同担保中的追偿权 362
第四编债与合同制度
准合同与债法总则的设立 379
民法典合同编通则中的若干重大疑难问题探讨 397
情事变更制度的若干问题探讨——兼评民法典合同编草案第323条 432
合同效力的认定 448
债权人代位权与撤销权同时行使之质疑 456
合同编解除制度的完善 471
论合同僵局中的违约方申请解约 484
违约视角下的可得利益损失赔偿 511
论特别法上有名合同的法律特征 543
论行政协议的范围——兼评《行政协议司法解释》第1条、第2条 555
第五编侵权责任制度
走向私权保护的新时代——侵权责任法的功能探讨 583
论《侵权责任法》的解释 591
侵权法中纯经济损失的若干问题 606
论受害人自甘冒险 637
论民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则 657
侵权责任法中的补充责任 675
第六编法治理论
法治：良法与善治 693
新时代法治建设的基本问题 707
法治具有目的性 721
后记 731

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民商法研究:2017-2019年:第九辑节选

自20世纪80年代初期发表**篇学术论文至今，我与民法同行已近四十年。21世纪以来，我在法律出版社陆续出版了个人文集一至十卷。此次应中国人民大学出版社之邀，对原在法律出版社出版的个人文集进行了全面修订，这确实是一件颇为繁复之事。这套文集收录了我近四十年来公开发表和未发表的学术论文。今天读来，一些文章显得粗糙甚至肤浅，但这些作品反映了我当时对中国民商法现实问题的一些思考，凝聚了我的汗水和心血。这些作品的写作也是一段冥思苦想、艰苦求索的心路历程。在那个年代，没有电脑网络、图书资料极度匮乏，从事学术研究是件苦差事。许多早期作品都是在那种艰苦的环境中创作的。虽然这些文章或许不乏幼稚之处，但敝帚自珍，更何况那也是对一段艰难困苦历程的记载。古人云:“君子之为学也，将以成身而备天下国家之用也。”我也一直铭记先师佟柔教授“治学报国、奉献法治”之教诲，以研究中国法治建设中的现实问题为使命，以为中国当代法治建设建言献策为己任，借此追求法治梦和民法梦。我国《宪法》通过对“依法治国”方略的确认，书写下我们的法治梦，描绘出中国法治的宏伟蓝图。而新中国几代民法学人的民法梦就是期待一部中国民法典的面世。就我个人而言，民法梦还有一层含义，就是要构建中国民法学理论体系，这样一个体系是立足于中国实践、内生于中国文化传统、回应中国社会现实需求、展示民族时代风貌的理论体系。在世界文化多元化背景下，这样一个中国民法学理论体系也应当是一种具有自身特色，受世人广泛关注、高度评价和普遍尊重的法律文化样态，其能够为促进世界民法文化的繁荣与发展作出我们中国人自己的贡献。那么，我们应当构建什么样的中国民法学理论体系呢? ――它应当以研究中国现实问题为重心。“社会不是以法律为基础的。”“相反地，法律应该以社会为基础。”（马克思语）民法是社会经济生活在法律上的反映，更是一国生活方式的总结和体现。在社会主义条件下发展市场经济，是一项前无古人的伟大壮举。这也使我国社会主义市场经济在发展过程中出现了许多其他国家和地区从未出现的新情况、新问题。作为市场经济基本法和市民生活“百科全书”的民商法，更应当以我国社会主义市场经济发展过程中的现实问题为依归。这就要求我们将民法论文写在中国的大地上，植根于中国的社会生活和经济生活的实践，密切关注和联系中国的改革开放、市场经济发展的实践，善于总结立法和司法实践的经验，善于归纳和运用市场经济社会所形成的习惯。德沃金言，“法律是一种不断完善的实践”。只有源于实践并服务于实践的民法学理论，才是真正有生命力、有针对性、有解释力的理论。 ――它应当以解决中国现实问题为依归。“道无定体，学贵适用。”我们的民法学要成为经世济民、服务社会的有用之学，就必须从实践中来，到实践中去，解决中国的现实问题。“问题是时代的声音”，我国改革开放和市场经济建设实践中所出现的现实问题，既是我国民法学发展过程中的挑战，也是我国民法学发展的重要契机。我国民法学的发展始终应服务于中国改革开放的伟大实践，对社会生活中产生的现实问题提出创造性的解决方案，以此为民主法治建设作出贡献。在我看来，解决了市场经济体制构建中的中国特色民商法重大问题，就是解决了为世界普遍关注的问题，就是对世界民商法学发展的重大贡献，也就达到了国际领先水平。还要看到，“人民的福祉是*高的法律”（Saluspopulisupremalexesto），民之所欲、法之所系。民法本质上是人法，民法学研究始终应当以实现人文关怀、保障人的自由和尊严、促进人的全面发展、增进人民的福祉为理念，始终以尊重人、保护人、关爱人为出发点。 ――它应当具有对世界优秀民法文化的开放和包容态度。构建以研究我国现实问题为重心的民法学理论体系并不等于对异域法律文化的排斥。相反，在全球化背景下，中国民法学理论体系应当是一个包容世界民法文化精髓的体系，它反映了人类社会发展进程中面临的共同问题和应对智慧。理论自信不等于盲目自大，学术自信离不开我们对异域法律文化的充分了解，离不开我们对人类社会*新成果和趋势的准确把握。对人类法律文明的优秀成果，应秉持鲁迅所言“我们要运用脑髓，放出眼光，自己来拿”。但借鉴不等于照搬，域外的法治经验只能作为借鉴对象，必须立足中国，放眼世界。外国的制度、理论都只能是我们借鉴的素材，*重要的是要从中国实际出发，绝不能“削中国实践之足，适西方理论之履”，绝不能在外国学者设计的理论笼子中跳舞，绝不能单纯做西方理论的搬运工，而要做中国学术的创造者，做世界学术的贡献者。 ―――它应当具有自身的逻辑性和科学性。民法学之所以是一门科学，是因为民法学本身具有科学的理论体系和科学的研究方法。一方面，经过两千多年的发展，民法学在自身独特研究对象的基础上，已经形成了一些具有共识性的概念、规则和制度，形成了富有逻辑的、体系严谨的理论体系。另一方面，民法学以私法自治等原则为基础，构建了自身独特的价值体系，并形成了自身的研究方法，通过这些方法的运用，对同一问题能够相互交流，进而达成具有共识性的结论。民法学研究方法也需要不断创新，在注重解释方法的同时，也要注重实证研究，高度重视利用我国丰富的案例资源，并充分借鉴经济学、社会学等学科的研究方法，努力反映时代精神、体现时代特征。近四十年来，我本人的民商法研究经历基本上遵循了前述思路。回顾自己的学术历程，从*初在佟柔教授指导下研究民法的调整对象和民法体系、民法与经济法的关系以及经济体制改革过程中的所有权形态等问题，到20世纪80年代末期赴美学习后回国开始从事民法总则、侵权责任法归责原则、物权法基本原理等问题研究，再到后来因参与合同法立法而开始全面研究合同法问题，这期间，本人就民法中的诸多重大疑难问题撰写了不少学术论文。90年代末期我又赴哈佛大学法学院进修，重点研究司法改革等法治热点难点问题。21世纪以来，随着民法法典编纂正式启动，我作为起草人之一参与民法典草案的编纂工作，就物权法、人格权法、侵权责任法和民法典体系等基本理论问题展开了专门研究;后又配合物权法、侵权责任法的起草，就相关领域的重大理论问题展开了认真探讨。作为中国民法法典化的见证者和参与者，我在整个研究历程中都尽*大的努力提供建设性意见和理论支持，我也与其他民法学同人一道大力助推中国民法学理论体系的建构和民法学文化的传播。弹指一挥间，近四十年过去了。当初荒芜的法学园地而今已繁花似锦，当初被称为“幼稚的法学”今天已成为一门显学，民法学在其中表现得尤为突出。记得在改革开放之后相当长的时间内，社会上一般人都不知民法为何物。一些重要的民法制度和民法术语更为人们所陌生。例如，在20世纪90年代初期，我国权威词典仍然把“隐私”这一概念理解为“阴私”，将其视为一个贬义词汇。而今天，“隐私”这一术语已广为人知，保护隐私的观念也已深入人心，这不能不说是一个巨大的社会进步。不得不承认，这一历史性演变与进步凝聚了一代又一代民法学人的汗水、心血与期盼。还记得20世纪80年代初我大学毕业时，民法教科书仅寥寥数本，且尚未公开出版，民法论文屈指可数。而今，我国民法学教科书汗牛充栋，民法学论文浩如烟海，民法学研究人才辈出，民法学的未来一片光明。但我们还应当清醒地意识到，中国的法治建设任重道远，市场经济法律制度还处于不断完善之中，与此直接相关的是民法学理论体系仍处于初创阶段。这不仅表现在现有民法理论和相应民法制度还未能有效地回应诸多重大现实问题，而且表现在我国民法学理论的国际影响尚不尽如人意，民法学理论的国际话语权仍然有限。虽然法治梦和民法梦已经筑起，但这些梦想的实现，还有待我们为之做长期不懈的努力。尼采有句理想主义名言，“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实”。我们已经从迷茫中醒来，选择市场经济这一发展道路，法治是中国的唯一选择，舍此别无他路。在这一过程中，法学工作者肩负着重大职责和光荣使命。基于这样一种认识，我希望借《民商法研究》文集修订之机，重复我的中国民法梦想，以助推法治梦的实现。犹如涓涓细流汇入大海，学术繁荣也像水流汇集成川一样，需要靠每个人的不断努力和积累。我愿化作沧海一粟，汇入中国民法学文化的江海;我愿作为一粒石子，铺在法治的康庄大道。期盼中国民法梦梦想成真，期待中国法治梦早日实现。 2013年2月16日于明德法学楼，2019年9月修改

民商法研究:2017-2019年:第九辑作者简介

王利明，1960年2月生，湖北省仙桃市人。1981年获湖北财经学院法学学士学位；1984年获中国人民大学法学硕士学位并留校任教；1990年获中国人民大学法学博士学位；1989年2月至1990年2月，1998年8月至1999年6月，先后在美国密歇根大学法学院和哈佛大学法学院进修。现任中国人民大学法学院教授、博士研究生导师、中国法学会副会长、中国民法学研究会会长，入选长江学者。曾获“中国有突出贡献的博士学位获得者”“第一届十大杰出青年法学家”等荣誉称号，以及教育部优秀青年教师奖、第一届中韩青年学术奖等奖励。曾两次获得教育部颁发的***教学成果二等奖。王利明教授曾任第九、十、十一届全国人大代表，第九届全国人大财经委员会委员，第十、十一届全国人大法律委员会委员，参与《民法总则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多部法律的起草工作。

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