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南开法律评论(第13辑) 版权信息
- ISBN：9787510222733
- 条形码：9787510222733 ; 978-7-5102-2273-3
- 装帧：一般轻型纸
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>
南开法律评论(第13辑) 内容简介
《南开法律评论》是由南开大学法学院独立运作的法学学术性连续出版物，本着学术自由、兼容并包之精神，坚持匿名审稿，不问出身，只凭文章，坚持创造开放性和学术性的思想交流园地，旨在为广大法律人建立一个高层次的学术交流平台，并以此活跃学术研究氛围，开阔研究视野，加强学术交流。
南开法律评论(第13辑) 目录
罪刑法定派生原则本土化的困境及其出路研究
一物一权原则与双重所有权理论的“冲突”与协调
规范与秩序之辩：当代中国法律移植的困境
网络犯罪中“责令改正”规定之合理性探析
文本与实践：检察人员分类管理改革的回顾与反思
间接占有下的善意取得再解读
村规民约备案审查机制重述
《南开法律评论》注释体例
一物一权原则与双重所有权理论的“冲突”与协调
规范与秩序之辩：当代中国法律移植的困境
网络犯罪中“责令改正”规定之合理性探析
文本与实践：检察人员分类管理改革的回顾与反思
间接占有下的善意取得再解读
村规民约备案审查机制重述
《南开法律评论》注释体例
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南开法律评论(第13辑) 节选
《南开法律评论（第十三辑）》： （三）“责令改正”规定在司法层面上的价值体现 从犯罪成立的角度，“监管部门责令改正”的规定是构成不作为犯罪的必要组成部分，从网络犯罪治理的角度，“责令改正”这一规定也发挥着积极的影响。 **，“责令改正”的规定限制刑罚处罚范围，*大限度保障网络服务提供者的权益。刑法的谦抑性已经成为刑法的基本原则之一，谦抑性要求刑法作为*后的治理手段，在违法犯罪行为治理中处于保障法地位，当民法、行政法等其他法律规定不足以抑制危害社会的行为发生时，才会启动刑罚手段。在网络安全法等行政法律法规的规定中，监管部门对违反网络安全管理义务的行为会处以警告或罚款这一类的行政处罚，基本不会限制自由。而根据刑法的规定，网络服务提供者若没有履行管理义务，其负责人员将很有可能面临自由刑的刑罚处罚结果。一旦涉及自由刑的处罚，就是极为严厉的刑罚处罚方式，应该谨慎适用。 若没有“责令改正”这一前置性规定，只要网络服务提供者违反了行政法律、法规的规定，没有尽到网络安全管理职责，一旦构成要件的后果出现就要被刑罚处罚。那么，就要求网络服务提供者对现有的法律、行政法规规定的网络安全管理义务都要认识，并小心不得违反，哪怕是与危害后果发生没有因果关系的管理义务的疏忽，再加上法定的危害后果的出现，网络服务提供者就要承担严重的刑罚处罚后果，这样的刑事处罚并不能起到一般预防和特殊预防的作用，反而因为赋予网络服务提供者过于宽泛的刑事责任，不利于人权的保障。 拒不履行安全管理义务罪设立的目的是预防违法信息的大量传播；预防用户信息泄露而导致严重后果；预防刑事案件证据灭失以及其他严重情节。若监管部门责令网络服务提供者采取改正措施，网络服务提供者及时应对，就能够有效地防止上述危害后果的发生，没有必要花费大量的人力、财力，启动司法程序追究网络服务提供者的责任。以网络监管部门做出行政责令作为前置调整方式，给予网络服务提供者一次修正违法行为、防止危害后果的机会，既有利于刑法目的实现，也*大限度地保障了网络服务提供者的权益。 第二，“责令改正”限定义务的范围，发挥行为指引功能以实现对网络犯罪的预防。根据《刑法》第286条之一的规定，网络服务提供者的安全管理义务是在刑法规范中规定出来的，有的学者就提出质疑，行政法律法规规定的作为义务如何上升为刑法层面的作为义务？而且“法律、行政法规”这样笼统的规定，并不能明确信息网络安全管理义务的具体内涵，是否会有违罪刑法定明确性的要求？事实上，“责令改正”的规定恰恰是解决这两个问题的有效武器。一方面，监管部门责令网络服务提供者采纳相关的改正措施，这种责令将会具体并且有针对性地给网络服务提供者设定网络安全管理义务，也就不会违反罪刑法定明确性的要求。另一方面，刑法规定监管部门根据刑法的规定，对特定的网络安全管理义务予以确认，并规定对确认的安全管理义务的违反将会导致刑罚处罚的后果，通过这种形式，使得刑法规定的行政法层面的义务上升为了刑法层面的义务。 “责令改正”这一规定，通过监管部门以命令性的方式告知网络服务提供者应当为哪些行为，对网络服务提供者的行为提供明确的指引，使得网络服务提供者清楚知道自己行为的后果。这一规定，维护了刑法的稳定性和权威性，充分发挥刑法的行为指引功能，实际有效地预防网络犯罪的发生。 第三，“责令改正”的规定有利于启动责任倒逼治理模式，有效预防网络犯罪的发生。以往刑法规定的网络犯罪的治理模式都是由国家一行为人的二元直接治理，但是随着网络社会的发展，网络平台以及提供网络平台服务提供者在网络犯罪现实化的过程中已经占据不能忽视的地位。绕过网络服务提供者，单纯依靠国家对行为人予以刑罚处罚的方式控制网络犯罪越来越难，而且网络服务提供者的特殊经济体地位，使得它应该在网络犯罪的治理中承担一部分责任，现在网络犯罪的治理模式变成“国家一网络服务提供者一行为人”之间的三元关系。②很明显，网络服务提供者相较于国家来说在网络犯罪的防控方面有更强的优势，因为它们走在网络技术的前沿，能够更清晰地看到网络风险的存在，掌握更多防止网络犯罪发生的有效方法，而且还能节约司法资源。国家与网络服务提供者联合起来，是有效打击、预防网络犯罪的发生的理想模式。 ……
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