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论中国传统法律中比附的合理性 版权信息
- ISBN：9787562083191
- 条形码：9787562083191 ; 978-7-5620-8319-1
- 装帧：一般胶版纸
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>
论中国传统法律中比附的合理性 内容简介
我国传统法律中的比附制度在其源远流长的历史中有其自身存在的合理性以及特定立法模式下的适应性，本书紧紧围绕比附在我国古代几千年的法制历程中为什么具有强大的生命力这一主线进行论述，挖掘比附具有强大生命力的深层原因。比附在其源远流长的历史中有其自身存在的合理性，不仅在于这一制度的背后有深厚的思想基础和思维基础的支撑，还在于能够弥补机械地、呆板地缘法裁断带来的弊端，通过比附定罪和比附量刑实现相似案件相似处理以及“刑罚中”的司法目标，从而有利于司法公正的实现。同时应该注意，比附作为一种制度，具有合理性的同时也存在一定的弊端，我国古代通过严格的审转制度和严厉的责任追究制度对比附的适用进行规范和，以有效约束司法官的自由裁量权，从而克服比附适用的消极方面的作用和价值，很大限度地发挥其积极方面的价值和作用，使比附成为缘法裁断的有益补充。
论中国传统法律中比附的合理性 目录
总序
序
摘要
Abstract
导论
**节 研究缘起与研究现状
一、研究缘起
二、研究现状
第二节 研究对象与主要内容
一、研究对象
二、主要内容
第三节 创新之处
第四节 研究方法
**章 比附制度的历史源流
**节 “比附”词义考证
一、“比”字考证
二、“附”字考证
三、比附的词义
第二节 比附的制度渊源
一、先秦时期的“比
二、秦朝的“比
三、汉朝的“比
四、唐宋时期：“举重明轻、举轻明重”和列举式的“比附”
五、明清时期：比附作为法律进一步确定
第三节小结
第二章 比附制度的思想渊源
**节 中国古代主流思想家关于法律局限性的认知
一、中国古代主流思想家认识到法律的稳定性与适应性之间的矛盾
二、比附裁断有利于增强古代法律的适用性
第二节 中国古代刑罚“中”的思想对比附裁断的影响
一、中国古代非常重视“刑罚中”的思想
二、传统立法模式下比附的适用有利于“刑罚中的实现
第三节 中国占代的“经权”思想对比附裁断的影响
一、中国古代的“经权”之道
二、比附裁断是“行权有道
第四节小结
第三章 比附的功能
**节 比附定罪
一、“类可推”——比附定罪的合理性
二、“类不可必推”——比附定罪的或然性
三、“察类”——比附定罪可靠性的保证
第二节 比附量刑
一、“断罪无正条”与现代“法无明文规定的区别
二、、比附本律加减定刑
三、比附他律定刑或比附他律加减定刑
第三节小结
第四章 “类”的概念：比附的思维基础
**节 “类”字的古义
一、“类”字考证
二、、“类”的认识是整体恩维的产物
三、作为文化传承载体的汉字对“类”思维的影响
第二节 苟子关于“类”的法律思维
一、荀子提出“无法者以类举”的原因
二、“无法者以类举”中“类”之含义
第三节 物类、伦类和统类——比附的思维基础
一、秦与汉初：比附的思维基础强调物类
二、西汉中期至魏晋时期：比附的思维基础开始关注伦类和统类
三、隋唐以后：物类、伦类和统类成为比附的思维基础
第四节小结
第五章 比附与缘法裁断之间的张力
**节 比附是缘法裁断的有益补充
一、缘法裁断的思想基础与制度规范
二、比附弥补了机械地缘法裁断带来的司法不公正
第二节 比附对法律客观性的破坏
一、为了追求量刑的适当，比附有时通过更大的视角捕捉类似性
二、比附的不当适用会造成对法律客观性的破坏
第三节 比附生例后二者之间关系的变化
一、比附是“例”形成的技术途径
二、比附生例后比附向缘法裁断的复归
第四节小结
结语
参考文献
后记
序
摘要
Abstract
导论
**节 研究缘起与研究现状
一、研究缘起
二、研究现状
第二节 研究对象与主要内容
一、研究对象
二、主要内容
第三节 创新之处
第四节 研究方法
**章 比附制度的历史源流
**节 “比附”词义考证
一、“比”字考证
二、“附”字考证
三、比附的词义
第二节 比附的制度渊源
一、先秦时期的“比
二、秦朝的“比
三、汉朝的“比
四、唐宋时期：“举重明轻、举轻明重”和列举式的“比附”
五、明清时期：比附作为法律进一步确定
第三节小结
第二章 比附制度的思想渊源
**节 中国古代主流思想家关于法律局限性的认知
一、中国古代主流思想家认识到法律的稳定性与适应性之间的矛盾
二、比附裁断有利于增强古代法律的适用性
第二节 中国古代刑罚“中”的思想对比附裁断的影响
一、中国古代非常重视“刑罚中”的思想
二、传统立法模式下比附的适用有利于“刑罚中的实现
第三节 中国占代的“经权”思想对比附裁断的影响
一、中国古代的“经权”之道
二、比附裁断是“行权有道
第四节小结
第三章 比附的功能
**节 比附定罪
一、“类可推”——比附定罪的合理性
二、“类不可必推”——比附定罪的或然性
三、“察类”——比附定罪可靠性的保证
第二节 比附量刑
一、“断罪无正条”与现代“法无明文规定的区别
二、、比附本律加减定刑
三、比附他律定刑或比附他律加减定刑
第三节小结
第四章 “类”的概念：比附的思维基础
**节 “类”字的古义
一、“类”字考证
二、、“类”的认识是整体恩维的产物
三、作为文化传承载体的汉字对“类”思维的影响
第二节 苟子关于“类”的法律思维
一、荀子提出“无法者以类举”的原因
二、“无法者以类举”中“类”之含义
第三节 物类、伦类和统类——比附的思维基础
一、秦与汉初：比附的思维基础强调物类
二、西汉中期至魏晋时期：比附的思维基础开始关注伦类和统类
三、隋唐以后：物类、伦类和统类成为比附的思维基础
第四节小结
第五章 比附与缘法裁断之间的张力
**节 比附是缘法裁断的有益补充
一、缘法裁断的思想基础与制度规范
二、比附弥补了机械地缘法裁断带来的司法不公正
第二节 比附对法律客观性的破坏
一、为了追求量刑的适当，比附有时通过更大的视角捕捉类似性
二、比附的不当适用会造成对法律客观性的破坏
第三节 比附生例后二者之间关系的变化
一、比附是“例”形成的技术途径
二、比附生例后比附向缘法裁断的复归
第四节小结
结语
参考文献
后记
展开全部
论中国传统法律中比附的合理性 节选
《论中国传统法律中比附的合理性》： 汉初统治者为了巩固其统治，比较推崇黄老之学，受黄老学派无为而治思想的影响，在政治上贯彻重德轻刑的原则，在一定程度上做到宽减刑罚。但是，宽减刑罚不等于没有刑罚，随着时间的推移，还是出现了一些疑难案件久拖不决，遭遇了“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决”的法律困境。针对这种情况，公元前200年（汉高祖七年）颁布了关于疑狱的诏令：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，所傅当比律令以闻。”该疑狱诏强调，疑难案件实行逐级上报制度，县道等下级官吏断狱必须严格遵守法律规定；对于“法无正条”的疑难案件，廷尉可以比附裁断，但一定要上奏皇帝，并附上应当比附的律令，由上裁决。关于此疑狱诏，陈顾远先生认为，“盖‘傅’与‘附’通，比傅即后世之所谓比附。凡疑狱之不能决者，为免狱之久滞，由廷尉比傅律令以闻，此惟律令无正条时，始取其近似者比拟用之耳。”在王言即为法的时代，君主本来就是立法者，高祖七年的疑狱诏使得疑案复审制度化、比附制度化。司法活动中的疑难案件分为事实认定上的疑难和法律适用上的疑难，而法律适用上的疑难案件又分为两种类型，一是法律竞合案件，即案件有两个以上可以适用的法律；二是法律盲点案件，即问题案件没有可以直接适用的法律。对于疑难案件，根据高祖七年的疑狱诏，实行疑案复审制度。关于法律竞合的疑难案件复审的实际运作情况，我们可以通过张家山汉简《奏谳书》中的相关案例管窥，比如发生在汉高祖11年的毋忧案，此案可以适用的法律有两个，一个是“屯军逃亡”方面的法律，一个是“蛮夷律”，适用前者，需要判处“腰斩”，适用后者则是不承担法律责任。地方官员在上报时把两个适用的法律都写明，“吏当：毋忧当腰斩，或日不当论。廷报：当腰斩。”在此案中，针对地方上报的两种适用的法律，廷尉的判决是适用“屯军逃亡”方面的法律，即“当腰斩”。法律盲点的疑难案件，即案件没有直接适用的法律，需要比附适用律令，这类案件在司法实践中的实际运行，我们可以通过史书中的有关记载管窥，比如汉文帝时期，关于比的记载出现在他的遗诏里，“死者，天地之理，物之自然，奚可甚哀！当今之世，咸嘉生而恶死，厚葬以破业……它不在令中者，皆以此令比类从事。”“皆以此令比类从事”中比附的“此令”是指一个具体的规定，“其令天下吏民，令到出临三日，皆释服。无禁取妇、嫁女、祠祀、饮酒、食肉。自当给丧事服临者，皆无践。经带无过三寸。无布车及兵器。无发民哭临宫殿中。殿中当临者，皆以旦夕各十五举音，礼皆罢。非旦夕临时，禁无得擅哭临。以下，服大红十五日，小红十四日，纤七日，释服。” ……
论中国传统法律中比附的合理性 作者简介
黄春燕，山东平原人。中国人民大学法学博士，山东政法学院副教授、硕士生导师，（政法论丛》杂志责任编辑。主要研究领域为中国法律史、刑法学。在CSSCI来源期刊发表学术论文10余篇。2014—2016年，在中国社会科学院法学研究所博士后流动站从事研究工作，出站报告《古今量刑问题比较研究）经中国社会科学院法学研究所、国际法研究所学术委员会评审，荣获2016年度优秀博士后研究报告。
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