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金融法比较研究

作者：游劝荣

出版社：人民法院出版社出版时间：2008-06-01

开本： 16开 页数： 529

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版权信息
节选

金融法比较研究版权信息

ISBN：9787802176683
条形码：9787802176683 ; 978-7-80217-668-3
装帧：暂无
册数：暂无
重量：暂无
所属分类：

金融法比较研究节选

br />     2007年8月18日至19日，由中国法学会主办，福建省文化经济交流
中心、福建省台湾法研究中心等11家法学研究机构和法律团体共同承办
的第五届“海峡法学论坛”在福州隆重召开。本届论坛的主题为“现代金融
法制：理论与实践”，来自大陆与台湾、香港、澳门地区的专家学者近200人
出席研讨会，就现代金融法制及其发展趋势、金融风险的防范、金融行业的
监管、金融产品和证券市场法律制度研究、强化对台湾同胞投资企业金融
服务、加强两岸金融合作、建立海峡西岸金融合作试验区等问题，进行了坦
诚而深入的探讨与交流。本届论坛共收到论文80余篇，内容广泛，涉及金
融法制理论与实践的众多方面，阐述了现代金融法制的种种问题，论证了
解决思路和对策，提出了许多新的观点和见解，推动了相关金融法学理论
的创新与发展，为促进两岸金融合作和金融法制建设建言献策。为期两天
的研讨会紧张有序、气氛热烈、与会代表畅所欲言、各抒己见。可以说，这
是一次成功的学术研讨会，是两岸四地法学界及金融实务界的一次盛会。
    “海峡法学论坛”从创办至今已走过了五个年头，召开了五次大型研讨
会，本届论坛是中国法学会接手主办的第二年。经过多年的努力，“海峡法
学论坛”在两岸四地逐渐形成了较大的影响和品牌特色。现在，“海峡法学
论坛”以其联系两岸四地的广泛性、代表性和学术性，受到了越来越多的关
注和重视。与往届相比，本届论坛有以下几个突出的特点：一是金融理论
研究、法学研究和金融实务的结合更加紧密。关注社会、贴近社会，把学术
研究与社会的热点、难点紧密结合，突出论坛的时代性，是“海峡法学论坛”
的一贯立场。本届论坛从*初的选题到整个会议的安排，都力求突出这个
特点。与会代表不仅有金融法学界和金融学界的知名专家学者，还有众多
金融实务界的权威人士，学术界和实务界相互交流、相互切磋，保证了论坛
的学术水平和实务风格。二是论坛的规格和水平更高了。随着两岸金融
交流与合作进一步密切和区域经济合作的呼声不断高涨，相关的法律问题
愈发受到关注。参加本次会议的，不仅有来自大陆的，还有来自台湾、香
港、澳门地区的；不仅有专家学者和政府官员，还有金融机构的代表，其中
许多与会人士是两岸四地金融法研究领域的著名学者和中央金融机构的
代表。与会的代表均有备而来，大多数提交了高水准的论文，无论在研究
的深度和广度上，都有了新的拓展和提升。三是论坛的影响力和受关注度
不断提高。本届论坛引起了两岸四地法学界和金融界的广泛重视和积极
参与。国务院台湾事务办公室、中国人民银行、银监会、证监会、保监会等
中央机构、福建省有关部门和中央驻闽金融机构都十分重视，均派人参加
了本次会议，使论坛更加引人注目。台湾地区组织了一个团组参会，参会
人员中既有台湾地区的知名人士，也有台湾地区高等院校的知名专家学
者，还有台湾金融实务界人士等。本届论坛还引起了新闻媒体的广泛关
注，各大新闻媒体和门户网站也报道了论坛的盛况，介绍了论坛的研讨情
况和部分专家学者的观点。
    本届论坛能够取得圆满成功，与11家承办单位的努力是分不开的，它
们分别是：福建省文化经济交流中心、福建省台湾法研究中心、厦门大学法
学院、福建省法学会、福建省律师协会、福建省政法管理干部学院、福建社
会科学院法学研究所、中国文化大学法学院、华冈法学基金会、香港律师
会、福建师范大学法学院。我们相信在社会各界的大力支持和帮助下，在
各承办单位的共同努力下，“海峡法学论坛”将越办越好，使论坛成为两岸
四地法学界研究问题、交流思想的平台，成为增进友谊、累积共识、相互促
进的桥梁。
    这本论文集共收录论文近80篇，是此次研讨会主要成果的结晶。内
容涉及金融法的方方面面，既有现代金融法制研究的*新成果，也包括了
大陆和香港、澳门和台湾地区具体的经验与做法。汇编出版这本论文集是
希望对我国金融法制建设和理论研究有所促进，也希望引发更多的讨论与
关注。
    中国法学会副会长李清林
    二oo八年三月

试论金融风险管理
    自2005年起，中国的银行相继在海外上市，中国的金融体系发展再次使全球瞩
目。同年，中国人民银行行长周小川先生在不同场合多次谈到“金融生态”，让人耳目
一新。根据人民网的一次独家专访，周行长解释：“金融生态”是一个比喻，它指的主
要不是金融机构的内部运作，而是金融运行的外部环境，也就是金融运行的一些基础
条件。原来这个概念可以追溯到2004年12月的“经济学50人论坛”上周行长所发表
的《完善法律制度，改进金融生态》的演讲。①“金融生态”(financial ecology)把生态学
中环境保护的理念应用于金融界。国内的评论员文章指出：“金融生态一词正是周小
川行长对当下中国金融运行中这一深层次体制性矛盾的十分到位和恰当的概括，中国
的金融体系绝非独立地创造金融产品和金融服务的系统，它的运行更广泛地还涉及其
赖以活动之区域的政治、经济、文化、法治等等基本环境要素，还涉及这种环境的构成
及其变化，以及它们导致的主体行为异化对整个金融生态系统造成的影响。”②
    中国社会科学院金融研究所随之发表了一份《中国城市金融生态环境评价》报
告③。该报告将每个城市的经济基础、企业诚信、金融发展、司法环境、政府诚信、金融
部门独立性、社会诚信文化、中介服务发展、社会保障共计九个方面作为分析框架来构
成一个城市的金融生态环境，对50个大中城市的“金融生态”环境进行了排名。2007
年初，我发现了香港的金融书店里出现了一本厚厚的书，原来是这个课题组的李扬教
授等用英语出版的描述该报告的书，旨在“向世界介绍一个真实的中国”。④有了国际
金融业对中国金融市场的认识，随之而来的便是国际投资者的参与、本国金融体制与
国际金融市场的接轨以及这些活动带来的额外商机与风险。
    根据l；2_k的标准，法律环境被视为这个生态环境中的主要构成要素。因此，金融
立法是构建这个法律制度环境的工作中的首要任务。金融生态涉及的法律问题很广
泛，其重点是建立和维护良好的金融秩序的法律，如(1)建立完善的金融体制法律框
架；(2)设立恰当完善的公司治理及会计准则；(3)严格公平地监管市场的参与者；
(4)执行保护存款者、投资者以及债权人权益的法律；(5)有效运作市场与企业的日常
风险管理机制；(6)灵活促进金融业的发展与创新。但是，正如调节人类的生态环境
需要在不同甚至是相互矛盾的因素中取得平衡，调节金融生态也需要平衡多方面的因
素，而这也是其“知易行难”的关键所在。历年来《海峡法学论坛》的专家一直关注立
法进展，对促进金融生态健康的发展做出了贡献。今年我很荣幸参加香港律师会的代
表团出席贵论坛，有机会向各位专家学习，让香港地区的金融法律工作者加深对国内
金融体系的认识与促进彼此互相的合作。
    以上涉及的法律课题很多，我今天选择与各位分享的是有关风险管理的课题，及
香港地区近年所采纳的一些对策。希望以此抛砖引玉一再向各位专家讨教。
    银行是任何金融体制里*重要的组成部分，所以首先要关注银行的风险管理。香
港是金球国际金融中心之一，香港的银行须遵照国际《巴塞尔银行监管委员会》(Basel
Committee)的国际基本充足架构，以确保香港的金融风险管理体系与国际同步。在
2005年，香港引进了《资本协定二》，取代1988年适用的《资本协定一》版本．并在_
段过渡期后实施．《资本协定二》除了继续沿用银行必须维持*低资本充足比率于
8％和有关的风险量度架构外，还提高银行对风险敏感度的要求。连同新设立的披露
风险要求，形成《资本协定二》的所谓“三大支柱结构”(Three Pillars)①。在量度风险
时，银行除了考虑信贷风险②、市场风险③与银行在业务运作所承担的风险④外，还要全
面评估“其他风险”，旨在提高银行的风险敏感度，因而提高银行体系的整体安全与稳
定。根据中国银行监督管理委员会的资料，中国的银行也正在采纳有关的风险管理机
制。⑤《资本协定二》的规定比《资本协定一》复杂，在实行上无疑增加银行的监管成
本，而其激励制度也被某些专家评论为使强者更强，弱者更弱。所以，香港地区在实施
该规定时，曾广泛地咨询银行业及其他有关方，并谋求一个“务实”、“具成本效益”及
“灵活”的方法。⑥
    其次是谈谈企业的风险管理。如果说金融体制是大宇宙，那么这个生态系统的平
衡必须落实到每个组成部分的小宇宙(即企业)中，整个金融生态环境才能健康存活
与生长。香港联合交易所有限公司(“联交所”)在2004年公布《企业管治常规守则》
<节选内容>=及《企业管治报告》，其后将其纳入《上市规则》，至今已经全面在香港实施。企业的风
险管理，是离不开公司管治的。《企业管治常规守则》第c．2．1条指：“董事应*少每
年检讨一次发行人及其附属公司的内部监控系统(internal contr01)是否有效，并在《企
业管治报告》中向股东汇报已经完成的有关检讨。有关检讨应涵盖所有重要的监控
方面，包括财务监控，运作监控及合规监控以及风险管理功能。”①
    “公司管治”(corporate governance)一词，在国内相等于“公司治理”，在政府、监管
机构与市场的推动下，形成了一个潮流，几乎是在金融界无人不知的概念了。公司管
治概念一直有人提出，1932年美国学者Berle and Means批评当时典型的企业(corpo．
ration)由于股权分散，股东无权监督企业管理者，导致后者为所欲为，法律亦未能有效
防止董事做出对股东与社会不负责任的行为。②因此，现代公司法都注重如何平衡股
东与董事的权责，规定董事必须以公司的利益为依归，及确保董事必须负上若干的诚
信义务(fiduciary duties)。鉴于公司运作和业务的复杂性日渐增加，在法律基础上又
引申出公司章程和有关公司治理的种种模式。现今香港采用的公司治理模型来源自
1993年英国坎特伯里报告(Cadbury Report)。这种“英式”的治理模型，是与“美国式”
的模型相对而言。“英式”的治理模型，注重企业的内部积极性、公开披露及市场的择
优弃短调节机制，以达到提高企业管治的目的。它先订立一些行为标准，如董事会的
组成、审计委员会的设立、董事的要求、独立董事的委任等，并按其重要性分成等级，然
后不同程度上要求企业符合那些标准。如果企业未能符合的话，即须向公众披露(包
括强制披露与建议披露部分)，并解释原因。就等级高(即重要)的规定，若企业未能
符合又不能提供合理的原因，就须强制披露这个弱点，更严重可能影响其继续上市的
地位；就次要的规定，企业可按其本身的条件逐步满足要求，但此状况要向公众披露．
使投资者以此为警号。*后还有一些所谓“建议*佳常规”，如企业都能符合的话，就
证明它得满分了，更应该向公众披露。这就是所谓“符合或解释”(comply 0r explain)
的方式。
    就目前美国式的公司治理体系。应从安隆集团(Enron)这个跨国企业的盛衰故
事讲起。为了针对安隆事件所发现的监管与治理漏洞，美国在2002年颁布了“萨班
斯一奥克斯利法案”，或称“沙宾法案”(sarbane—Oxley Act)(“SOX'’)。据说这是自
美国1933年证券法颁布以来*大规模的修改。基于SOX的历史背景，美国式的治理
模型可以用一个“严”字来概括，简单的说是把责任全面地放在企业的管理者的肩上，
以使其尽力满足所有关于风险管理的要求。经过几年的实施后，学界与业界对SOX
的评论很多，如涉及监管成本与利益的问题，有兴趣可以日后再探讨。